قبل از دستیابی بشر به فضای ماورای جوی واجرام سماوی ، وضعیت حقوقی فعالیتهای انسانی در فضا بیشتر امر ی فرضی و تخیلی قلمداد میشد تا واقعیت علمی
تا زمانی که استفاده از ماهواره های پخش برنامه های تلویزیونی احتیاج به دستگاههای مفصل زمینی با آنتنهای بزرگ با قطر ۲۰ ۳۰ متر داشت پخش برنامه های تلویزیون بوسیله ماهواره مسئله ای بین کشورهای جهان ایجاد نمی کرد
ولی با توسعه تکنولوژی ماهواره ای وامکان گرفتن برنامه های تلویزیونی ماهواره ای در منطقه ، پخش آنها با آنتنهای بشقابی ۳۰ ۴۰ سانتی متری و به بازار آمدن تلویزیون هایی که آنتن مخصوص اخذ برنامه های ماهواره ای در خود آنها جاسازی شده مسئله صورت دیگری پیدا کرد و بلوک سوسیالیست آن دوران وکشورهای جهان سوم را با توسل به اصل حاکمیت ملی از یک طرف و کشورهای طرفدار آزادی بدون قید وشرط انتقال برنامه های تلویزیونی ماهواره ای به استناد اصل جریان آزاد اطلاعات از سوی دیگر در مقابل هم قرار داد البته آن زمان فرانسه در صف جهان سوم و کشورهای سوسیالیستی قرار داشت و پخش بدون اجازه برنامه تلویزیون را نقض حاکمیت کشورها می دانست .

در ۴ اکتبر ۱۹۵۷ که اتحاد جماهیر شوروی سابق نخستین قمر مصنوعی ( اسپوتنیک ۱) را به فضا پرتاب کرد ایالات متحده امریکا نیز جهت عقب نماندن از رقیب در ۳۱ ژانویه ۱۹۵۸ قمر مصنوعی خود بنام (اکسپلورر ۱) را به فضا فرستاد و روز به روز دامنه فضایی گسترش یافت – (ارسال اسپوتنیک ۱ )از طرف شوروی امریکا را وادار کرد تلاشهای وسیعی در جهت قانونمند کردن ارسال ماهواره واستفاده از فضا مطرح گردد و ظرف شش هفته پس از ( ارسال اسپوتنیک ۱) اولین قطعنامه مجمع عمومی سازمان ملل به شماره ۱۱۴۸ با ۵۶ رای موافق ممتنع۱۵ ممتنع و ۹ رای منفی از جمله شوروی به تصویب رسید که توسط کانادا، فرانسه ، امریکا و انگلیس ارائه شد که در آن تاکید شد : ارسال هر شیء به فضای ماورای جو باید منحصراً با اهداف صلح جویانه و علمی باشد .هر دو ابر قدرت ترس واقعی از نظامی شدن فضا داشتند .

مکاتبات آیزنها در در ۱۹۸۵ با رهبر وقت شوروی مبنی بر صلح آمیز و علمی بودن استفاده از فضا به خوبی نشانگر این اضطراب است .

براساس قطعنامه به شماره (۱۱۱×) ۱۳۴۸ ، کمیته ای تحت عنوان کمیته ویژه استفاده صلح آمیز از فضای ماورای جو سازمان ملل تشکیل شد تا با همکاری دولتها نسبت به تنظیم مقررات همگانی اقدام کند واز وظایف مهم آن بررسی حقوقی مشکلات فضایی می باشد واز مشکلات حقوقی : اختلاف بر سر مفاهیم و اصول حقوقی موجود در حقوق بین الملل است اصولی مانند اصل حامیت اصل آزادی اطلاعات و غیره این کمیته بنام کوپیوس از ابتدای تأسیس تاکنون همه ساله گزارش کارسالیانه خود را شامل گزارش کارکمیته های فرعی علمی ، فنی وحقوقی به مجمع عمومی سازمان ملل تسلیم می کند ودر حال حاضر اعضای کوپیوس شامل ۶۲ کشور عضو سازمان ملل متحد است این تعداد از ابتدای تاسیس کوپیوس تا ۱۹۹۴ براساس تصمیمات مجمع عمومی سازمان ملل متحد افزایش یافته اند .

اصل آزادی فضا نخستین بار توسط کمیته فرعی کوپیوس[۱] در مه ۱۹۵۹ جهت دستیابی به راه حلهای همکاری بین المللی در امور فضایی تشکیل شده بود اعلام شد. این کمیته از همان ابتدا به علت تنش موجود بین دو ابر قدرت وقت و شروع جنگ سرد با تحریم شوروی سابق و دو کشور چک اسلواکی و لهستان مواجه شد و باوجود شرکت نکردن آنها دونکته مهم از سوی کمیته اعلام شد :

۱) مقررات مندرج در منشور سازمان ملل تنها حاکم و قابل اجرا بر زمین نبوده بلکه ناظر وحاکم برفضا و فعالیتهای فضایی نیز است .

۲) فضای ماورای جو باید بطور مساوی و آزادانه قابل بهره برداری بوده استفاده از آن تابع مقررات حقوقی بین المللی و موافقت نامه های موجود و آتی است .

فقدان حقوق خاص درخصوص ارسال و دریافت امواج رادیویی سبب شد تا در سال ۱۹۶۱ مجمع عمومی سازمان ملل بطور ویژه ای قطعنامه ای را مبنی بر توسعه هر چه بیشتر حقوق ارتباطات فضایی تصویب نماید .

در سال بعد ۱۹۶۲ نیز قطعنامه دیگری را باعنوان تاکید بر ضرورت مدت انجام مباحثات وهمکاریهای بین المللی در خصوص جنبه های مختلف استفاده از فضای ماورای جو انجام همکاریهای بین المللی در زمینه ارتباطات فضایی بخصوص ارتباطات ماهواره ای کارآمد و موثر را به دولتهای عضو سازمان ملل توصیه نمود .

(طراحان حقوق توسعه فضا به دولتها هشدار داده بودند که از آثار منفی واحیاناً زیانبار فن آوری ارتباطات فضایی اجتناب کنند )

● دیدگاههای حقوقی

وجه تمایز دوران فعالیتهای کوپیوس تا سال ۱۹۷۰ به طور عمده دو نظر بود که با قوت و شدت خاصی مطرح میشد – نظریه اول متعلق به ایالات متحده بود که اعمال هر نوع محدودیتی بر برنامه های پخش مستقیم ماهواره ای را مردود می دانست .

نظریه دوم ممنوعیت کامل پخش برنامه های مستقیم ماهواره ای در کشورهای گیرنده بود که حمایت کشورهای بلوک شرق را در پی داشت .

اما با آغاز دوره جدید از فعالیتهای کوپیوس بسیاری از دولتهای حامی ممنوعیت کامل پخش برنامه های مستقیم ماهواره ای ، از نظر خود برگشتند وعمده تمرکز خود را بر «محتوای برنامه ای » استوار نمودند کشور فرانسه از همین کشورها بود

طرح پیشنهادی کشور فرانسه از اینقرار بود که : کشورهای فرستنده باید به حاکمیت دولتهایی که در کشور و قلمرو خودتمایلی به استفاده از امواج ارسالی دیگران ندارند احترام بگذارند . اصل بر آزادی جریان اطلاعات بوده که به موجب آن دولتها مجاز به پخش آزادانه اطلاعات از طریق فضای ماورای جوهستند .

برنامه های ممنوعه غیر قانونی

۱) برنامه هایی که پخش آنها دخالت در امور داخلی سیاست خارجی کشور گیرنده برنامه تلقی میشود .

۲) تبلیغاتی که پخش آنها مضر به صلح وامنیت ملی وبین المللی باشد .

۳) برنامه هایی که درصدد تخریب مبانی مدنی فرهنگی ، مذهبی وسنتی کشور گیرنده بر آمده باشد

۴) برنامه های تبلیغاتی وپخش آگهیهای بازرگانی که براساس و امنیت یا متضمن منفعت هنری علمی و آموزشی نبوده باشد .

وهمچنین فرانسویها تأسیس ارگانی که برفعالیتهای ماهواره ای دولتی نظارت کند را نیز پیشنهاد کردند که دارای ضمانت اجرای لازم باشد در صورتی که دولت فرستند ه برنامه ماهواره ای مذکور را برای کشور گیرنده پخش نماید غدرخواهی نماید و خسارت وارده را جبران کند که توسط ایالات متحده منتفی شد واین را نوعی سانسور بین المللی بر پخش مستقیم ماهواره ای دانست این طرح تا مدتها دستور کار کوپیوس بود ولی به علت اختلاف بین کشورها تصویب نشد .

در سال ۱۹۷۲ اتحاد جماهیر شوروی سابق پیش نویس کنوانسیونی بین المللی را تقدیم کوپیوس کرد که در آن روی محتوای برنامه های پخش مستقیم تحصیل رضایت صریح دولت گیرنده

ارسال برنامه های تبلیغی ، بازرگانی صرفاً بر اساس قرار داد خاص – خنثی کردن برنامه های ناخواسته.

یکی از نکات مهم طرح شوروی نابودی وخنثی کردن برنامه های ناخواسته پخش مستقیم ماهواره ای بود که این امر فقط از طریق نابودی و خنثی کردن ابزارهای پخش مستقیم ماهواره ای حتی نابودی ماهواره فرستنده در داخل یا خارج قلمرو کشور گیرنده انجام شدنی بود که این نکته راه حل معقول و پذیرفته شده ای نبود واینکه دولتها باید اختلاف خود را از راه مذاکره حل نمایند .

طرحهای شوروی نیز دوسال دستور کارکوپیوس قرار گرفت والبته نتایج و فوایدی درحقوق ارتباطات فضایی برجای گذاشت از جمله : از طرحهای شوروی

اعلامیه اصول در قطعنامه ۲۹۱۶ پذیرفته شد : مجمع عمومی ممانعت از تبدیل موضوع پخش مستقیم برنامه های ماهواره ای به یکی از منابع وشکاف بین دولتها درروابط بین المللی و حمایت از حاکمیت دولتها را در مقابل دخالتهای خارجی ضروری می داند .

از نکات مهم این قطعنامه حمایت ۱۰۲ کشور عضو از ۱۰۳ کشور به جز ایالات متحده امریکا ازحاکمیت ملی دولتها درمقابل هر شکل و نوع دخالت در امورداخلی دولتهای دیگر ولو در قالب پخش برنامه های تلویزیونی باشد زیرا نقض حقوق بین الملل تحقق می یابد .وتاکید عمده قطعنامه مذکور برمحتوای ارسالی از کشور فرستنده است و اینکه آیا پخش برنامه : ماهواره ای تلویزیونی بصورت مستقیم در کشور دیگر دخالت درامور داخلی آن کشور و نقص حاکمیت ملی کشور گیرنده برنامه تلقی میشودیا خیر ؟ این موضوع بستگی تام به محتوای برنامه ارسالی دارد .

در قطعنامه مذکور آمده است: از آنجا که تعهد دولتها به مداخله نکردن در امور یکدیگر شرط اساسی تضمین زندگی صلح آمیز ملل درکنار یکدیگر است لذا هرگونه اقدام مداخله جویانه به هر شکل که باشد نه تنها روح حاکم بر منشور سازمان ملل متحد رانقض می کند بلکه منجر به وضعیت مخاطره افتادن صلح وامنیت بین الملل میشود .

از پیشنهادات نماینده ایالات متحده به این نتیجه می رسیم که این کشور هیچ تمایلی به وضع مقررات بر محتوای برنامه های پخش مستقیم ماهواره ای ندارد از جمله اینکه : حقوق بین الملل متضمن هیچ تعهدی نسبت به اخذ رضایت قبلی کشورهای گیرنده پخش مستقیم ماهواره ای نیست و چنین تعهدی برای کشورهای فرستنده غیر ضروری و نامناسب است ولی این طرح مورد استقبال جامعه جهانی قرار نگرفت و باا فسار گسیختگی مخالفت کردند زیرا مطمئناً منشور سازمان ملل متحد و دیگر اسناد واصول و قواعد حقوق بین الملل حداقل محدودیتی که بر جریان آزاد اطلاعات اعمال می کنند عبارت است از :

هیچ دولتی مجاز نیست مبادرت به اقدامی کند که مغایر با حفظ و تامین صلح و امنیت بین المللی باشد یا افکار جامعه جهانی را به جنگ میلیتارسیم و تبعیض نژادی تحریک کرده یا بین مردم یک کشور دشمنی ایجاد کند ( نمونه این مورد که کاملاً منطبق با ادعای مطرح شده است اعتراض نخست وزیر مالزی به شبکه ماهواره ای سی ان ان در ۱۹۹۷ )است ... و طرح اندیشه نا محدود و مطلق جریان آزاد اطلاعات حداقل در حقوق بین الملل فاقد وجاهت حقوقی است و دولتها حق دارند درحقوق داخلی خود شان براساس قانونی که وضع می کنند محدودیتهایی را درسطح ملی در مورد پخش مستقیم ماهواره ای اعمال کنند واین حق دولتها حقی ذاتی وانکار ناپذیر است درخود ایالات متحده نیز علی رغم آنکه این کشور طرفدار جریان آزاد اطلاعات است کسی حق ندارد از طریق تلویزیون یا رادیو به کشور افترازده یا اهانت کند یا اسرار خانوادگی و مالی اشخاص حقوقی و حقیقی را بدون مجوز قانونی افشا کند ودر صورت ارتکاب چنین مواردی حق تعقیب رادیو تلویزیون برای ذینفع یا زیان دیده محفوظ است.

تا اواخر دهه هفتاد اصول دیگری که تا آن زمان درخصوص پخش مستقیم ماهواره ای مورد قبول اکثر کشورها قرار گرفته بود اصل مهم عدم پخش برنامه های غیر قانونی را نیز اکثر قریب به اتفاق دولتها پذیرفته بودند .

از سال ۱۹۷۱ تا ۱۹۸۱ که قطعنامه ۹۲/۳۷ مجمع عمومی سازمان ملل متحدبه تصویب رسید مهمترین دوران شکوفایی پخشهای مربوط به حقوق فضا درکوپیوس خصوصاًبحث مسئولیت بین المللی دولتها در قبال پخش مستقیم ماهواره ای است .

مهمترین دسته بندی دیدگاههای نمایندگان دولتها در کوپیوس در ۵ دیدگاه عمده ذکر شده :

۱) لازم نیست که کوپیوس طرح خاصی دایر بر تهیه پیش نویس کنوانسیون یا معاهده ای در خصوص مسئولیت بین المللی دولتها در قبال پخش مستقیم ماهواره ای تقدیم مجمع کند زیرا اصل مسئولیت بین المللی دولتها اصلی مسلم و پذیرفته شده درحقوق بین الملل است که اگر به دولتها خسارت وارد کنند دارای مسئولیت بین المللی هستند عبارت دیگر هیچ دولتی حق ندارد به استناد حق خود اقدامی انجام دهد که دولتهای دیگر از آن متضرر شوند.

۲) نیازی به تدوین مقررات جداگانه ای در خصوص مسئولیت بین المللی دولتها در قبال پخش مستقیم ماهواره ای نیست زیرا در حال حاضر این گونه فعالیتها مشمول ماده ۶ معاهده فضا بوده و به موجب ماده مذکور دولتها در قبال فعالیتهایی که در فضا انجام میدهند دارای مسئولیت بین المللی هستندوفعالیتهای مرتبط با پخش مستقیم ماهواره ای از طریق ایستگاههای فضایی یا قمرهای مصنوعی پرتاب شده صور ت می گیرد .

۳) چون پخش مستقیم ماهواره ای به عنوان پدیده های متاخر از معاهده فضا محسوب میشود بنابراین معاهده ۶ فضا ومفهوم مسئولیت بین ا لمللی مذکور در آن ماده مشمول دیگر فعالیتهای فضایی دولتها میشود ولی در برگیرنده فعالیتهای پخش مستقیم ماهواره ای نیست مضاف براینکه جریان آزاد اطلاعات نیز اصلی پذیرفته شده درحقوق بین الملل کشورها محسوب میشود .

۴) در پاسخ به طرفداران جریان آزاد اطلاعات ارائه شد و اینکه ماده ۶ معاهده فضا جنبه حصری نداشته ومشمول تمامی فعالیتهای قبل همزمان وبعد از تصویب آن معاهده نیز میشود زیرا معاهده مذکور بطور مطلق متعرض فعالیتهای فضایی شده نه نوع خاصی از فعالیتهای فضایی.

۵) باید ارتباط و پیوندی رسمی بین مسئولیت بین المللی دولتها در قبال فعالیتهای پخش مستقیم ماهواره ای و حقوق بین الملل ایجاد شود و بطور محتاطانه خواهان صریح مقررات حقوق بین الملل از طریق معاهده یا کنوانسیون درخصوص مسئولیت بین المللیدر قبال پخش مستقیم ماهواره ای بودند .

پس از بیان دیدگاههای مطرح شده در کوپیوس در قبال مسئولیت بین المللی دولتها در قبال پخش مستقیم ماهواره ای تعارض واختلاف عمیق دولتها مانع از آن شد تا کنفرانسهای حقوقی فضا به یک اتفاق نظر پذیرفتنی دست پیدا کنند و در اوایل ۱۹۹۰ با فرو پاشی شوروی دچار رکود اساسی شد وتا کنون نیز اقدمات و فعالیتهای موثری در این ارتباط صورت نپذیرفته اگر چه طرحها و پیش نویسهای متعددی تهیه وارائه شده است .

اما جالب است بدانیم موضعی را که سرانجام مجمع عمومی سازمان ملل متحد از میان دیدگاههای رایج وکنفرانسهای حقوقی فضا رایج به مسئولیت بین المللی دولتها در قبال پخش مستقیم ماهواره ای اتخاذ کرده عبارت است از اینکه : دولتها باید مسئولیت بین المللی خود را در قبال فعالیتهایی که در زمینه پخش مستقیم تلویزیونی از طریق بکار گیری ماهواره انجام میدهند اعم از اینکه خودشان انجام دهند یاتحت صلاحیت آنها صورت گیرد با اصول وضع شده در این قطعنامه منطبق کنند .

با تلاش جمهوری اسلامی ایران مسئله رضایت قبلی کشورهای دریافت کننده برنامه های ماهواره ای به تصویب رسید که از سوی کشورهای صاحب فن مورد مخالفت جدی قرار گرفته است .

از طرف دیگر اکثر کشورهای درحال توسعه به خرید یا اجاره ماهواره جهت استفاده مخابراتی و ارتباطی متمایل هستند ودر این زمینه شاهد رقابت جدی بین آنان هستیم .

ماهواره هایی چون( عرب ست Arab sat) (اوربیتorbit)

و غیر از جمله این اقدمات بوده که تا حدود زیادی پیگیری امر را در سازمان ملل به تعویق انداخته است و فعلاً هیچ اقدام مثبتی در این سازمان در دست اقدام نیست .

● نتیجه گیری

آنچه مسلم است پخش برنامه های تلویزیونی از طریق ماهواره امروزه به واقعیتی انکار ناپذیر تبدیل شده است وباگذشت زمان به حجم آن افزوده خواهد شد پر واضح است ناگفته های مربوط به کوپیوس و پخش مستقیم ماهواره ای به مراتب بیشتر از گفته های آن است مروری اجمالی برمباحث مطرح شده هنری کسینجر آمریکایی معتقد است : قدرت یک فرستنده رادیویی محلی بسیار برتر از اسکادرانهای بمب افکن بی ۵۲ امریکاست به وضوح نشان میدهد که هم اکنون فن آوری فضایی به آن میزان از پیشرفت نایل شده است که هریک از ماهواره های ارسالی به فضا می توانند به تنهایی بیش از ۴۰ درصد کره زمین را تحت پوشش برنامه های رادیویی و تلویزیونی مسقیم خود قرار دهند درحالی که هیچ مرزی نمی تواند جلوی نفوذ امواج مذکور را بگیرد وفاصله تکنولوژیک میان کشورهای صاحب این فن آوری وکشورهای فاقد آن هر روز بیشتر میشود و صاحبان این فن آوری قادر خواهند بود خود را برکشورهای فاقد آن تحمیل کنند و توان خود را جهت پیشی گرفتن بر رقبا بکار بگیرند جالب آنکه اگر چه هنوز ۸۰ درصد از رادیو و تلویزیون های کشورهای جهان در کنترل دولتها هستند اما توسعه روز افزون صنعت ماهواره ای و پخش برنامه های رادیویی و تلویزیونی روز به روز این کنترل دولتها را ناچیزتر انگاشته و به تدریج از دامنه نفوذ آنها کاسته و آنها راتحت الشعاع خود قرار می دهد . اکثر دولتهای صاحب فن آوری مدرن فضایی علی رغم همه پیشرفتهای تکنولوژیک از آزادی بی حدو حصر و نامحدود پخش مستقیم ماهواره ای نگران و ناخشنود هستند وبه هر نحو ممکن درصدد قانونمند کردن وتحت رژیم حقوقی خاص در آوردن پخش مستقیم ماهواره ای در حقوق بین الملل هستند و برخلاف این تصور که جامعه جهانی بافرو پاشی اتحاد جماهیر شوروی به عنوان مهمترین حامی نظریه ضرورت تحصیل رضایت قبلی کشورهای گیرنده پخش مستقیم ماهواره ای در مقابل نظریه نا محدود جریان آزاد اطلاعات که ( از سوی ایالات متحده ) حمایت میشود تسلیم شده است یکی از مهمترین مباحث کنفرانس سوم حقوق فضا تحت عنوان قانونمندی پخش مستقیم ماهواره ای و ضرورت جلوگیری از لجام گسیختگی و نامحدود نبودن پخش مستقیم ماهواره ای است و مجمع عمومی سازمان ملل متحد کوپیوس را مکلف کرده است که مسئله مسئولیت بین الملل دولتها رامورد بررسی قرار دهد و دیگر اینکه صرفاً مسئله اختلاف انحصاری بلوک شرق و غرب نبوده است که با ا زهم پاشیدن یکی از آن دو برنده یا بازنده ای در خصوص پخش مستقیم برنامه های ماهواره ای وجود داشته باشد زیرا تک تک اعضای جامعه جهانی برای حفظ حاکمیت ملی تمامیت فرهنگی ارزشها سنن ملی و مذهبی و تامین مصالح سیاسی و اقتصادی خود حساسیت و یژه ای در قبال جهانی شدن ارتباطات و پخش مستقیم ماهواره ای داشته و از آن غافل نشده اند و در مسیر تدوین حقوق آن گام بر می دارند .

به نظر می رسد با توجه به پذیرش نفس پخش آزاد ومستقیم برنامه ها ی ماهواره ای از سوی تعدادی از کشورها از جمله جمهوری اسلامی ایران پس از راه اندازی شبکه های محدود جام جم کشورها یی که مخالف آزادی بی حدوحصرپخش مستقیم برنامه های ماهواره ای هستند . تمام توجه خود را در جهت قانونمند کردن محتوای برنامه های پخش مستقیم ماهواره ای بکار گیرند، زیرا از همان ابتدا آنچه دغدغه اصلی کشورهای مذکور بوده محتوای برنامه ای ماهواره ای است نه نفس بخش مستقیم آن برنامه ها
 

    دکتر سلطانی فر فرشته تحققی
جامعه مجازي حقوقدانان

 

مقدمه:
همه ما فارغ از نوع نگرش دینی و اعتقادی و حتی سیاسی و فرهنگی، با مفهومی تحت عنوان (حریم خصوصی) آشنا هستیم زیرا این مفهوم بخش مهم و عمده ای از زندگی هر فرد را تشکیل می دهد و صد البته همه انسانها برمبنای وجدان و سرشت آدمی،نقض حریم خصوصی را زشت و آنرا محکوم می نمایند آنطور که خالق هستی نیز تعرض به حریم خصوصی انسانها در قالب گناهانی نظیر تجسس،پرده دری و سخن چینی و ... مستوجب عقوبت دانسته است.

مطالعه اجمالی در قوانین مختلف کشورها نیز نشان می دهد دستگاههای تقنینی به رعایت حریم خصوصی و البته مجازات ناقضین حریم خصوصی اهتمام داشته اند و کشور عزیزمان نیز از این قاعده مستثنی نیست،بطور مثال در اصول 22 و 23 و 25 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران هرگونه تعرض به آبرو و جان و مال و حقوق و مسکن و پیشه و عقائد و اطلاعات خصوصی افراد ممنوع اعلام شده است
تعریف حریم خصوصی:
به زبان ساده می توان گفت (حریم خصوصی) از آن دست مفاهیمی است که همه آنرا می فهمند و درک می کنند لکن نمی توانند تعریفی جامع و کامل از آن ارائه نمایند لذا در بسیاری موارد ما شاهد نوعی تعارض و یا حتی چالش در زمینه مسائل مربوط به حریم خصوصی هستیم به طور مثال زمانی سخن از نصب دوربینهای مدار بسته در کافی نتها به میان آمده بود که مخالفین این طرح آنرا معارض با حریم خصوصی افراد می دانستند و برخی دیگر همچون نگارنده این مطلب آنرا غیرمرتبط با حریم خصوصی افراد تلقی می کردند.چنین اختلافاتی بعضا ناشی از آن است که تعریف ترمینولژیکی از (حریم خصوصی) ارائه نشده است لکن در مجموع می توان بیان نمود: حریم خصوصی یعنی (فرد آزادانه حق داشته باشد در خلوت خود اطلاعات مربوط به امور زندگی اش را پنهان نموده و بر آن کنترل داشته و مانع دسترسی دیگران به این اطلاعات گردد و تصمیم بگیرد که چه وقت و تا چه حد این اطلاعات را به دیگران منتقل نماید ).در تعالیم دینی نیز به بشر آموزش داده می شود که برای زندگی خود حریمی خصوصی قائل شود و از افشاء اطلاعات زندگی اش خود داری نماید آنجا که امام معصوم می فرماید چند چیز خود را از دیگران پنهان نما: اینکه چقدر مال داری؟اینکه کجا می روی؟ و اینکه مشرب فکری و مذهب تو چیست؟
نقض حریم خصوصی در فضای مجازی:
تا اینجا دانستیم که انسان به حکم طبیعت و سرشت باید دارای حریم خصوصی برای خود باشد و از آن محافظت نماید در مقابل افراد بایستی نسبت به صیانت و رعایت حریم خصوصی سایرین اقدام نمایند.نقض حریم خصوصی در فضای مجازی یکی از مهمترین مسائل روز جامعه ماست که از دو منظر قابل بررسی است یکی از جانب قربانیان نقض حریم خصوصی در فضای مجازی و دیگری از سوی ناقضین حریم خصوصی در فضای مجازی.نگارنده همواره بر این مطلب تأکید دارد که بزه دیدگان در فضای مجازی نقش مهمی را در بروز جرایم ناقض حریم خصوصی ایفا می کنند و در عین حال می توانند در اقدامات پیشگیرانه علیه جرایم سایبری یا همان cyber prevention نقش آفرین باشند.بسیاری از بزه دیدگان جرایم سایبری و کسانی که حریم خصوصی آنان در فضای مجازی نقض می شود،استعدادی قابل توجه برای قربانی شدن (immolate) بروز می دهند و براحتی طعمه بزهکاران سایبری میشوند برخی کلاهبرداریهای اینترنتی ناشی از کسب اطلاعات به روشهای بسیار ساده و سوء استفاده از عکسها و اسرار شخصی نمونه هایی از این موضوع می باشد. ضعف شخصیتی.فقدان اطلاعات کافی در رابطه با محیط مجازی و عدم دقت در محافظت از داده ها و ... مواردی است که قربانی بزه سایبری را در قربانی شدنش مساعدت می کند. در صدر عرایض بیان گردید که افراد بایستی نسبت به صیانت از حریم خصوصی خود همت نمایند،بسیاری افراد بدون رعایت مسائل امنیتی،خصوصی ترین اطلاعات خود را بر روی سیستم رایانه ای و یا حامهای داده نظیر فلش و کارتهای حافظه و تلفن همراه و سی دی و ... ذخیره نماید و به نوعی دست بزهکار سایبری را در تعرض به حریم خصوصی باز می گذارند و اینچنین استعداد قربانی شدن در فضای مجازی را از خود نشان می دهند. با الهام از این ضرب المثل که (مالت را حفظ کن، همسایه ات را دزد نکن) می توان گفت (در فضای مجازی از اطلاعات شخصی و حریم خصوصی خود محافظت نمائیم تا مجبور نباشیم به دنبال مجرم بگردیم) هرچند که این مطلب هیچگاه به معنای توجیه عملکرد بزهکار سایبری نیست یعنی اگر افراد در محافظت از اطلاعات شخصی و یا حریم خصوصی خود کوتاهی نمایند دلیل بر آن نیست که ما خود را مجاز به تعرض به حریم خصوصی افراد بدانیم.
مصادیق نقض حریم خصوصی در فضای مجازی:
جنبه دیگر موضوع همانطور که معروض گردید مربوط به ناقضان حریم خصوصی در فضای مجازی است.این بزهکاران زمانی که وارد فضای مجازی یا همان اینترنت می شوند در خیالی خام آنرا (ملک طلق) خود دانسته و اجازه هرگونه فعالیت و ورود به حریم خصوصی دیگران را به خود می دهند.در زیر به برخی مصادیق نقض حریم خصوصی در فضای مجازی که در قانون جرایم رایانه ای جرم انگاری شده است می پردازیم:
1- ‎‎‎دسترسی غیرمجاز به داده های رایانه ای یا مخابراتی نظیر هک ایمیل یا اکانت افراد
2- شنود غیرمجاز محتوای در حال انتقال در سیستمهای رایانه ای یا مخابراتی نظیر استفاده از کی لاگرها و نرم افزارهای شنود چتهای اینترنتی و ..
3- دسترسی غیرمجازبه داده های سری در حال انتقال در سیستمهای رایانه ای یا مخابراتی یا حامل های داده یا تحصیل و شنود آن
4- در دسترس قرار دادن داده‎های سری در حال انتقال در سیستمهای رایانه ای یا مخابراتی یا حامل های داده برای اشخاص فاقد صلاحیت
5- نقض تدابیر امنیتی سیستمهای رایانه ای یا مخابراتی به قصد دسترسی به داده های سری در حال انتقال در سیستمهای رایانه ای یا مخابراتی یا حامل های داده
6- حذف یا تخریب یا مختل یا غیرقابل پردازش نمودن داده های دیگری از سیستم های رایانه ای یا مخابراتی یا حاملهای داده بطور غیرمجاز
7- از کار انداختن یا مختل نمودن سیستمهای رایانه ای یا مخابراتی بطور غیرمجاز نظیر غیرفعال سازی دیتابیس تارنماها و ممانعت از دسترسی افراد به سایتهای شخصی
8- ممانعت از دسترسی اشخاص مجاز به داده های یا سیستمهای رایانه ای یا مخابراتی بطور غیرمجاز
9- ربودن داده های متعلق به دیگری بطور غیرمجاز
10- هتک حیثیت از طریق انتشار صوت و فیلم تحریف شده دیگری بوسیله سیستمهای رایانه ای یا مخابراتی
11- نشر اکاذیب از طریق سیستم های رایانه ای  یا مخابراتی به قصد اضرار به غیر یا تشویش اذهان عمومی
12- فروش یا انتشار یا در دسترس قرار دادن گذرواژه یا هر داده‎ای که امکان دسترسی غیرمجاز به داده‎ها یا سیستم‎های رایانه‎ای یا مخابراتی متعلق به دیگری را فراهم می‎کند.
13- آموزش نحوة ارتکاب جرایم دسترسی غیرمجاز، شنود غیرمجاز، جاسوسی رایانه‌ای و تخریب و اخلال در داده‌ها یا سیستم‌های رایانه‌ای و مخابراتی.
ناقضین حریم خصوصی در فضای مجازی به دلایلی نظیر افسردگی.عصبانیت.حسادت.انتقامجوئی.حس تنفر.تفریح و سرگرمی.خودکم بینی و حقارت.حس رقابت و عدم توجه به اصول اخلاقی و ارزشهای جامعه،خود را مجاز به ورود به حریم خصوصی قربانیان دانسته و خسارات جبران ناپذیری را به حیثیت و مال و حتی جان افراد وارد می سازند.
عبدالرضا طرزی – قاضی دادگستری
 

 

محقق اردبيلي و جواز قضاوت زن - سيدضياء مرتضوي مقدمه كنگره بزرگداشت پانصدمين سال تولد عالم فرزانه و محقق بزرگ، مرحوم آيت‏اللّه‏، مقدس اردبيلي، در شهريورماه گذشته، در قم و اردبيل فرصتي به دست داد تا علاقه‏مندان، علاوه بر آشنايي با زندگي اين عالم ربّاني، با ديدگاههاي علمي ايشان در زمينه‏هاي مختلف علوم اسلامي، آشنا شوند. چنان كه زمينه‏اي فراهم شد تا جمعي از محققان و صاحب‏نظران علوم اسلامي به بررسي و ارزيابي آراء و نظرات اين فقيه وارسته بپردازند. مرحوم مقدس اردبيلي با توجه به مراتب عاليه‏اي كه در علم و اخلاق داشته است، ديدگاههاي او، بويژه در حوزه مسائل فقهي، توانسته است نگاهها را به سوي خود جلب كند و نظرات و فتاواي او به گونه‏اي شاخص، در ميان محافل فقهي و علمي مطرح گردد. نگاه تيزبين آن مرحوم و برخورداري از حرّيت و شجاعت زياد در ارزيابي نظرات ديگران و بررسي ادله، زمينه تجديد نظر و يا ايجاد ترديد، در موارد متعددي از مسائل فقهي را براي وي فراهم آورده است. مهمترين اثر تأليفي او عبارت از يك دوره فقه استدلالي است كه به عنوان شرح بر «ارشادالاذهان» علامه حلّي نگاشته شده و به نام «مجمع‏الفائدة و البرهان» طي چند سال اخير در چهارده جلد منتشر شده است. اين فقيه بزرگوار كه زندگي علمي و عملي او از جهات مختلف قابل بررسي و تأمل است، هم در حوزه اخلاق و عمل، الگويي كم‏نظير يا بي‏نظير بوده است و هم در حوزه اجتهاد و استنباط احكام به معناي دقيق و جامع آن، فقيهي شاخص و مورد توجه است. يكي از مسائلي كه آن مرحوم، در بررسي ادله آن به نتيجه‏اي دست يافته بر خلاف ديدگاه معمول فقهاء ديگر است، موضوع «قضاوت زن» از نقطه‏نظر شرعي مي‏باشد. به همين علت يكي از موضوعاتي كه در كنگره مطرح شد موضوع «قضاوت زن» و ارزيابي آن از نقطه‏نظر آن مرحوم بود. اين بررسي كه در قالب يك مقاله به كنگره ارائه گرديد و با استقبال روبه‏رو شد و نيز برخي نكات ديگري كه در همين زمينه، در كنگره مطرح شد، عكس‏العملهايي را نيز بلافاصله و يا پس از آن، به دنبال داشت و برخي بزرگان و مسؤولين محترم كنگره را بر آن داشت كه در جهت دفاع از نظريه مشهور و يا تأكيد بر اين امر كه اين تنها يك بحث علمي و پژوهشي است و ملاك عمل براي جامعه نمي‏باشد، اقدام فرمايند. از جمله، استاد معظم، حضرت آيت‏اللّه‏ مشكيني دام ظله كه در جلسه كنگره در اردبيل، بر اساس آنچه در مطبوعات آمده است، فرموده‏اند: «مسأله حق قضاوت توسط زنان، شرعا اشكال دارد و اغلب علما اين موضوع را جايز نمي‏دانند. اينكه در جلسات اين كنگره مطرح مي‏شود زن حق قضاوت دارد و مرحوم مقدس اردبيلي حكم به اين مسأله داده است، من بايد به تمام خواهران عرض كنم كه مسأله قضاوت زنان شرعا محل اشكال است و حل نشده است و اكثر علماي بزرگ فتوا به عدم جواز مي‏دهند. در حال حاضر خواهران بايد مراجعه كنند به مراجع تقليد فعلي كه فتوا داده‏اند قضاوت زن جايز نيست و اين حكم را بپذيرند.» مجله مسجد نيز در گزارشي كه از كنگره منعكس ساخته است اين مقاله را به عنوان مقاله‏اي كه در كنگره، بحث‏برانگيز شد معرّفي نموده است. بهر حال فرمايش حضرت آيت‏اللّه‏ مشكيني، تذكر مفيدي بود كه فضاي تحقيق و پژوهش لزوما به معناي ارائه ملاك عمل براي جامعه نيست. چنان كه طرح يك ديدگاه به معناي كم بها دادن به ديدگاههاي ديگران نيست ولي آنچه موجب شگفتي بود، ديدگاه افراد محدودي بود كه اساسا طرح اين گونه مباحث را غيرمفيد بلكه مضر و خلاف مصلحت مي‏دانند! برخي نيز با اين استدلال كه آن دست از مسائلي كه جامعه، خود به خود به سوي آن گرايش دارد نيازي به مطرح ساختن آن و دعوت مجدد نيست. چه لزومي دارد كه زنان را دعوت به قاضي شدن كنيم! به هر حال آنچه به خوبي روشن است اين يادآوري است كه اين تحقيق در صدد توصيه به حضور بانوان در منصب قضاوت نيست و فقط در صدد شرح و مستند ساختن اين ديدگاه فقهي مرحوم مقدس اردبيلي است و به بررسي و ارزيابي اقوال و ادله موضوع پرداخته است. چنان كه در مقاله به اين مسأله نيز اشاره شده است، مسأله تناسب شغلي امري ديگر است و اين اختصاص به مسأله قضاوت ندارد؛ و به هر حال قضاوت، با توجه به جايگاه خطير و پرمسؤوليتي كه دارد، نمي‏تواند به عنوان يك شغل و منبع درآمد بدان نگريسته شود؛ و به صورت طبيعي بانوان به آن دسته از مسؤوليتها و اشتغالاتي خواهند پرداخت كه با جايگاه اجتماعي و ساختار وجودي آنان بيشتر تناسب داشته باشد، اما اين غير از مسأله ممنوعيت شرعي اين شغل يا آن مسؤوليت است. اين تحقيق كه به خاطر طولاني بودن آن در چند قسمت تقديم خوانندگان محترم خواهد شد، بحثي تخصصي و مبتني بر آگاهيها و ملاكهايي است كه در بررسي مسائل فقهي، در حوزه‏هاي علوم اسلامي معمول است لذا توقع نمي‏رود كه براي همه خوانندگان عزيز قابل استفاده باشد. چنان كه هيچ گاه به معناي تنها ديدگاه قطعي در مسأله قضاوت زن و ناديده انگاشتن استحكام و استواري فتاوا و ديدگاههاي فقهاء ديگر نيست. فقه شيعه كه توسط حوزه‏هاي علميه و فقهاء بزرگوار ما در طي قرنهاي گذشته بزرگترين سرمايه ديني و فرهنگي ما را تشكيل داده است مبتني بر استوارترين مباني و داراي عميق‏ترين مباحث است و هيچ زباني نمي‏تواند وصف عظمت و عمق و گستردگي و جامعيت فقه ما، و نيز گويايي شخصيت و مقامات عاليه صدها و هزاران فقيهي باشد كه دقيق‏ترين مباحث را به علم و بشريت ارزاني داشته‏اند. مسأله اختلاف فتاوا و تعدّد ديدگاهها امر رائجي در حوزه‏ها بوده و هست و خود بهترين شاهد بر حيات مستمر فقه و فقاهت و زنده بودن اجتهاد شيعي مي‏باشد. بنابراين در حوزه‏هاي علميه ردّ يك ديدگاه فقهي حتي اگر اكثريت قريب به اتفاق فقهاء گذشته آن را آنچه كه در كنگره بر آن تأكيد شد اين بود كه هدف از طرح مقاله، تثبيت قطعي جواز قضاوت زنان نيست بلكه انگيزه اصلي، يكي شرح استدلالي ديدگاه مرحوم محقق اردبيلي است و ديگري رفع استبعاد از اصل جواز آن و كاهش اين شگفتي كه «چگونه مي‏شود كسي قائل به جواز شرعي امري شود كه فقهاء ديگر مخالفت كرده و آن را ممنوع شمرده‏اند!» پذيرفته باشند و يا اتفاق نظر در باره آن داشته باشند هيچ گاه به معناي كم‏ارزش بودن و يا سست بودن آن نظريه نيست. مسأله قضاوت زن و بررسي ادلّه آن نيز همانند ساير مسائل فقهي است كه همواره قابل بررسي است و اصلاً تا يك مجتهد، به بررسي آن نپردازد اعلام نظر نخواهد كرد، همانند ساير مسائل شرعي. ضرورت اصل بررسي و اعمال اجتهاد فارغ از نوع نتيجه‏گيري آن است. آنچه كه در كنگره نيز پيش از طرح مقاله و به عنوان مقدمه، توسط نويسنده بر آن تأكيد شد اين بود كه هدف از طرح مقاله، تثبيت قطعي جواز قضاوت زنان نيست بلكه انگيزه اصلي، يكي شرح استدلالي ديدگاه مرحوم محقق اردبيلي است و ديگري رفع استبعاد از اصل جواز آن و كاهش اين شگفتي كه «چگونه مي‏شود كسي قائل به جواز شرعي امري شود كه فقهاء ديگر مخالفت كرده و آن را ممنوع شمرده‏اند!» لازم به يادآوري است، آنچه مي‏خوانيد متن كامل تحقيقي است كه به كنگره ارائه شده و تجديد نظري در آن صورت نگرفته است. جز چند مورد ترجمه متن عربي. هر چند اين موضوع مي‏توانست به صورت مستقل بررسي شود و يا همين بحث به گونه‏اي كامل‏تر ارائه گردد. چنان كه در پايان خود مقاله، به محورهاي ديگري كه در بررسي موضوع قضاوت زن مي‏توان پرداخت، اشاره شده است ولي اينك توفيق، بيش از اين يار نيست و آن را بايد به فرصتي ديگر موكول كرد. آرزو مي‏كنيم انتشار اين پژوهش در مجله، به انگيزه اصلي مقاله كه اصل پرداختن به موضوع است و نه نوع نتيجه‏گيري آن، كمك كند و برگي در پرونده تحقيقات متعددي باشد كه توسط پژوهشگران و صاحب‏نظران ديگر، در اين باره صورت گرفته است. خداوند به آنان جزاي خير عنايت فرمايد. مدخل يكم: گزينش موضوع «قضاوت زن و ديدگاه مرحوم محقق اردبيلي» به اين مناسبت است كه آن مرحوم بر خلاف رويه موجود در بررسي مسأله قضاوت زن، با توجه به تمام ندانستن ادلّه‏اي كه براي عدم جواز تصدّي منصب قضاوت توسط بانوان ارائه شده است، نظريه‏اي را در مسأله مطرح ساخته كه اجمال آن اين است: «اگر عدم ثبوت شأن قضاوت براي زنان، متكي بر تحقق اجماع است بحثي نيست والاّ ثبوت آن، در آن دسته از مسائلي كه منعي از دخالت زنان وجود ندارد، خالي از اشكال است.» پيشينه تاريخي اين نظريه را مي‏توان در ديدگاه قطعي «ابوحنيفه» جست كه به‏گونه‏اي جزمي، قضاوت زنان در آن دسته از اموري كه شهادتشان مسموع است را پذيرفته است.1 چنانكه «ابن جريرطبري»، يكي ديگر از فقهاي صاحب مسلك در ميان اهل سنّت نيز به گونه‏اي مطلق، تصدّي منصب قضا براي زنان را پذيرفته است.2 گويا «ابن حزم» نيز چنانكه خواهد آمد همين را برگزيده است. امّا در ميان فقهاي شيعه تا آنجا كه نظراتشان در دست است، صراحتي كه در ديدگاه مرحوم محقق اردبيلي وجود دارد سابقه‏اي ندارد و تصريح به آن براي نخستين بار توسط اين فقيه ارجمند صورت گرفته است، و همين، انگيزه‏اي براي پرداختن به موضوع قضاوت زن و ارزيابي ديدگاه آن مرحوم و نظرات ديگر فقها است كه نوعا به گونه‏اي مطلق، اين مقام را براي زن ثابت نمي‏دانند، هرچند برخي نيز به ندرت موضوع را مسكوت گذارده‏اند. البته كلام مرحوم اردبيلي مقداري ابهام دارد كه خواهد آمد. دوم: در آغاز بحث به يك نكته اساسي كه نوعا توجه لازم به آن نمي‏شود بايد به ديده عنايت نگريسته شود، و آن اينكه اساسا نگرش و ارزيابي نسبت به هر يك از اجزاي يك مجموعه و دستگاه، نبايد به‏گونه‏اي جزيي نگرانه و جداي از ساير اجزا و بدون ربط با مجموعه آن دستگاه باشد. نگرش مجموعي به اجزاي يك سيستم و ارزيابي هر يك از اجزا در جايگاهي كه در آن مجموعه دارد، شرط دستيابي به يك داوري و ارزشگذاري صحيح و منطبق با واقع است، و اين نياز مبرمي است كه در بسياري از داوريها مورد غفلت قرار مي‏گيرد. دين به معناي فراگير آن و شريعت به معناي ويژه و در محدوده‏اي خاص، يك مجموعه بهم پيوسته و هماهنگ است كه تفسير و تحليل و ارزيابي هر يك از اجزاي آن نمي‏تواند و نبايد بگونه‏اي مستقل و جداي از ساير اجزا صورت گيرد. داشتن ديد كلان در ارزيابي دستگاه شريعت و انديشه ديني، شرط لازم وصول به تحليل و ارزيابي صحيح است. بسياري قضاوتها و تحليلها كه نسبت به احكام و ارزشهاي اسلامي صورت مي‏گيرد به گونه‏اي جزيي نگرانه و خارج از مجموعه‏اي است كه اين حكم يا آن ارزش در آن مجموعه و با عنايت به ساير اجزا و پاره‏هاي شريعت معنا و مفهوم و ارزش خويش را پيدا مي‏كند. به عنوان مثال، نمي‏توانيم داوري منصفانه و صحيحي درباره مقدار ديه يا ارث زن در مقايسه با مرد داشته باشيم بدون آنكه جايگاه اقتصادي هر يك از زن و مرد را از نقطه نظر اسلامي، چه در مرحله كسب، و چه در مرحله هزينه، منظور سازيم. اگر فقط به مسأله ارث يا ديه و سهم هر يك از مرد و زن، بنگريم يك نوع قضاوت و تحليل خواهيم داشت، و اگر عنصر قدرتِ درآمد و مسؤوليت هزينه كردن را به اين تحليل اضافه كنيم و توجه كنيم كه مرد علاوه بر مسؤوليت هزينه زندگي شخصي خويش، عهده‏دار تأمين مخارج خانواده از جمله همسر خود مي‏باشد، و زن در چارچوب روابط همسري، نه تنها مسؤوليتي در اين خصوص نسبت به همسر خود ندارد بلكه مسؤوليت تأمين مخارج خود او نيز بر عهده طرف ديگر است، ارزيابي ما قطعا شكلي ديگر به خود خواهد گرفت. اگر پذيرفتيم شريعت اسلامي يك مجموعه بهم پيوسته و منسجم است كه هر يك از اجزاي آن در ربط با ديگري، معناي واقعي خويش را پيدا مي‏كند بايد اذعان كنيم كه قضاوت درباره هر يك از پاره‏ها و اجزاي آن نيز نمي‏تواند بگونه‏اي كاملاً مستقل و بي‏ارتباط با بقيه مجموعه باشد. در مجموعه فقه نيز مي‏توانيم عدم پذيرش تجزّي در اجتهاد توسط اكثر اصوليون و فقها را شاهدي براين امر بگيريم. در نگاه ما موضوع قضاوت زن نيز نمي‏تواند از اين قاعده كلي مستثنا باشد. اگر از نقطه نظري كه اسلام به اموري چون مسؤوليت قضاوت مي‏نگرد توجه شود اذعان خواهيم داشت كه نه اثبات آن في‏نفسه براي زن يا مرد شأني و مرتبه‏اي را به ارمغان خواهد آورد، و نه نفي آن چيزي را خواهد كاست. و در هر حال، از اين نظر، نتيجه بحث يكسان خواهد بود. اساسا آن دسته از مقررات و احكام اسلامي كه از مقوله «حكم» است و نه «حق»، اين گونه‏اند كه اثبات يا نفي آن براي يك دسته، يك شخص و يا يك جنس، نه امتيازي تلقي مي‏گردد و نه سلب امتياز؛ بويژه اگر به عنوان يك تكليف الزامي و در دايره الزامات و تكاليف «كفايي» جاي گيرد؛ همانند «جهاد»، «تجهيز ميّت»، «امربه معروف و نهي از منكر»، «مديريت جامعه» و نيز مسؤوليت تصدّي منصب قضاوت و فصل خصومات و اجراي حدود و قصاص و احقاق حقوق. به عنوان مثال، وظيفه قضاوت و فصل خصومات و وظيفه غسل ميّت هر چند از نظر اهميّت موضوع و نتايج، بين آنها تفاوت وجود دارد و اولي موضوع پراهميت به شمار مي‏رود امّا از اين جهت كه هر دو از مصاديق تكاليف كفايي‏اند، از نقطه نظر ديني يكسانند. اگر به موضوعي نگرش مجموعي به اجزاي يك سيستم و ارزيابي هر يك از اجزا در جايگاهي كه در آن مجموعه دارد، شرط دستيابي به يك داوري و ارزشگذاري صحيح و منطبق با واقع است، و اين نياز مبرمي است كه در بسياري از داوريها مورد غفلت قرار مي‏گيرد. مثل منصب قضا به عنوان يك جايگاه اجتماعي و يا منبع درآمد و راه دستيابي به خواستهاي مادي نگريسته شود طبعا در مقايسه با موضوعي چون تجهيز ميّت، مورد رغبت و خواست بسياري از افراد خواهد بود امّا اگر از زاويه تكليف و مسؤوليت ديني نگاه شود پر واضح است تصدّي تجهيز اموات بايد بسيار آسانتر و مطلوبتر از برعهده گرفتن مسؤوليتي باشد كه مستقيما در ارتباط با جان و مال و آبروي افراد مي‏باشد. كوتاهي يا اشتباه درباره موضوعي چون تجهيز ميّت در مقايسه با اشتباه يا كوتاهي احتمالي در مقام فصل خصومات و اجراي حدود و استيفاي قصاص و ديات، امري بسيار ناچيز است. چنانكه در رهنمودهاي ديني، در توجه دادن به مسؤوليت خطير قضاوت، هشدار داده شده است كه قاضي بر لبه جهنم است3 امّا درباره انجام تجهيز ميّت چنين هشداري وارد نشده است. در دستگاه فكري و انديشه ديني، مسؤوليت سنگين قضاوت، يك «حق» و يك «طعمه» به شمار نمي‏رود و چنين جايگاهي براي آن منظور نشده است تا بحث و بررسي شود كه چه كساني از اين «حق» و از اين «طعمه» محرومند و چه كساني محروم نيستند؛ بنابراين، تأكيد بر اين نكته مفيد خواهد بود كه قضاوت نيز همانند «امور حسبيه» ديگر يك امتياز و شأن ويژه و درچارچوب ملاكها و ارزشگذاريهاي مادي و حقوقي تلقي نمي‏شود تا اثبات يا نفي آن، براي اين دسته يا آن گروه، مبدئي براي اثبات يا نفي يك امتياز و حق باشد، و از اين نظر، از نقطه نظر ارزشي هيچ فرقي نخواهد داشت كه قضاوت زن از نقطه نظر ديني و براساس مقررات شرعي پذيرفته شده باشد يا نه؟ آنچه در اين گونه مباحث دنبال مي‏شود دستيابي به پاسخ درباره مسؤوليت قضاوت است كه بر اساس ادله موجود و ملاكهاي فقهي، به عنوان يك تكليف متوجه چه كساني است؟ شرايط لازم آن چيست؟ آيا زنان و مردان در انجام اين مسؤوليت از نقطه نظر شرعي، از شرايطي يكسان برخوردارند و يا متفاوتند؟ آيا مردان نيز همه در شرايطي مساويند؟ سوم: پيش از ورود به اصل بحث، شرحي كوتاه از آنچه مرحوم محقق اردبيلي قائل شده است مي‏تواند تصويري اجمالي از سير بحث را ارائه دهد. مي‏دانيم كه «مجمع الفائدة والبرهان»، شرحي استدلالي بر كتاب «ارشاد الاذهان» علاّمه حلّي مي‏باشد. شرايطي كه مرحوم علامه در متن «ارشاد» براي قاضي آورده اينهاست: اگر از نقطه نظري كه اسلام به اموري چون مسؤوليت قضاوت مي‏نگرد توجه شود اذعان خواهيم داشت كه نه اثبات آن في‏نفسه براي زن يا مرد شأني و مرتبه‏اي را به ارمغان خواهد آورد، و نه نفي آن چيزي را خواهد كاست. «يشترط فيه البلوغ، والعقل، والايمان، والعدالة، و طهارة المولد، والعلم، والذكورة، والضبط، والحريّة علي رأي، والبصر علي رأي، والعلم بالكتابة علي رأي، واذن الامام او من نصبه».« شرط است كه قاضي اين شرايط را دارا باشد: بلوغ، عقل، ايمان (به معناي فقهي آن)، پاكي نطفه، علم، مرد بودن، حافظه، حرّيت بنا بر يك نظر، بينايي بنا بر يك نظر، قدرت نوشتن بنا بر يك نظر، و اجازه امام يا كسي كه از طرف او منصوب است.» مرحوم محقق اردبيلي در شرح شرط ذكورت مي‏نويسد: «و امّا اشتراط الذكورة، فذلك ظاهر فيما لم يجز للمرأة فيه أمر، و امّا في غير ذلك فلا نعلم له دليلاً واضحا، نعم ذلك هو المشهور، فلوكان اجماعا، فلا بحث والاّ فالمنع بالكليّة محلّ بحث، اذ لامحذور في حكمها بشهادة النساء مع سماع شهادتهنّ، بين المرأتين مثلاً بشي‏ء مع اتصافها بشرايط الحكم».4 «شرط ذكورت، در آن دسته از اموري كه مربوط به زن نمي‏شود، مسأله اي روشن است، اما در غير اين مورد، ما براي آن دليل روشني سراغ نداريم. بله اين موضوعي مشهور است. از اين رو اگر اجماعي در ميان باشد بحثي نيست و الاّ ممنوعيت كلّي، محلّ بحث و ترديد است زيرا محذوري ندارد كه زن، اگر داراي شرايط قضاوت است، مثلاً ميان دو نفر زن با شنيدن شهادت زنان شاهد، قضاوت كند.» مفاد فراز مذكور اينهاست: 1ـ در آن دسته از اموري كه زن از نظر شرعي حق دخالت ندارد لزوم اين شرط امري روشن و پذيرفته شده است. 2ـ در غير موارد ياد شده، دليل روشني بر ممنوعيت قضاوت زن سراغ نداريم به جز اينكه فتوايي مشهور است. 3ـ اگر نسبت به ممنوعيت در غير موارد مذكور، اجماعي وجود داشته باشد مي‏توان منع را پذيرفت والاّ منع مطلق و كلّي، دليلي ندارد و مورد ترديد است. 4ـ زن نيز اگر شرايط قضاوت را داشته باشد، اشكال و محذور خاصي ندارد كه به عنوان مثال، در دعواي دو نفر زن داوري كند. البته چنانكه اشاره كرديم عبارت محقق اردبيلي از اين نظر كه اجمالاً جواز قضاوت زن را در برخي موارد پذيرفته است جاي ترديد نيست و لذا برخي فقها همچون مرحوم نراقي در «مستند الشيعه»5 به اشاره، و سيد جواد عاملي در «مفتاح الكرامه»6 به صراحت، به آن مرحوم خرده گرفته‏اند، ولي در اينكه تفصيلاً مراد و نظر ايشان چيست؟ عبارت مذكور تا اندازه‏اي داراي اجمال و ابهام است. يك احتمال اين است كه بگوييم منظور آن فقيه ارجمند، اشاره به همان تفصيلي است كه ابوحنيفه قائل شده است. يعني در آن دسته از امور قضايي كه زن هيچ حق دخالتي ندارد مثل حدود و قصاص كه شهادت او پذيرفته نيست قهرا حق قضاوت نيز ندارد، و اين مي‏تواند اشاره به اولويتي قطعي نيز داشته باشد كه برخي به آن استناد كرده‏اند، ولي در ساير موارد، دليل روشني بر حرمت نداريم هر چند مشهور فقها، گفته‏اند ولي اجماع ثابت نيست و محذوري اين چنين، درهمه صور متصوّر نيست، همانند قضاوت ميان دو زن چنانكه در مثال آن مرحوم آمده است. ظاهرا كساني چون مرحوم نراقي و مرحوم سيدجواد عاملي، صاحب مفتاح الكرامة، چنين برداشتي از كلام ايشان نداشته‏اند. بر اساس اين احتمال، قضاوت زنان در محاكم حقوقي و آن دسته از پرونده‏هاي محاكم كيفري كه مربوط به حدود و قصاص نيست جايز خواهد بود و يا به تعبيري ديگر، در حقوق مدني قضاوت زن جايز است ولي در محاكم جنايي نمي‏تواند.7 احتمال قويتري در كلام محقق اردبيلي وجود دارد، چنانكه از كلام دو فقيه ياد شده نيز استظهار مي‏شود و آن اينكه ايشان اساسا قضاوت زن را خود به خود ممنوع نمي‏داند و ادّله مربوطه در اثبات عدم جواز آن را ناكافي مي‏شمارد ولي اگر قضاوت زن مستلزم برخي لوازم حرام مثل معاشرت غير جايز با نامحرم باشد حرمت پيدا خواهد كرد. به عبارت ديگر خود قضاوت زن اوّلاً و بالذات، دليلي بر منع آن نداريم ولي اگر همراه با عوارض غيرشرعي باشد جايز نيست. بهر حال نمي‏توان گفت قضاوت زن مطلقا جايز نيست. بنابراين موردي را كه مرحوم اردبيلي در خصوص قضاوت ميان دو نفر زن ذكر كرده مثالي روشن از مواردي است كه هيچ محذور معاشرتي و عارضي نخواهد داشت. احتمال ضعيف سوّمي را نيز مي‏توان در بيان مراد آن مرحوم مطرح ساخت و آن اينكه چون بر اساس آيه شريفه «الرجال قوّامون علي النساء»8 طبق يك تفسير زنان حق حكومت و ولايت بر مردان ندارند در آن دسته از اموري كه زن در محكمه بخواهد راجع به مردي قضاوت نمايد و تصميم بگيرد دليل عدم جواز روشن است و ثابت، اما در ساير موارد دليلي روشن نداريم. و قضاوت ميان دو زن در پايان كلام ايشان، در جهت توضيح بيشتر مطلب و تبيين عدم محذور در مواردي خواهد بود كه قاضي زن نمي‏خواهد درباره مرد يا مردهايي تصميم بگيرد. و بهر صورت آنچه مسلّم است خدشه‏اي مي‏باشد كه مرحوم محقق اردبيلي، اجمالاً در ادلّه عدم جواز تصدّي مقام قضاوت توسط زنان وارد ساخته است و آن را جايز شمرده است. و از آنجا كه مسأله جواز و عدم جواز قضاوت توسط بانوان، يكي از مسائل مطرح كنوني است و دشمنان نيز آن را دستاويز حمله به اسلام و ارزشهاي آن قرار مي‏دهند و در محافل فرهنگي و علمي داخلي نيز مورد توجه است شايسته مي‏نمايد نظريه مهم مرحوم محقق اردبيلي(ره) به تفصيل پي‏گيري شود تا روشن گردد كه جايگاه فقهي و ارزش و قوّت علمي اين فتوا چيست؟ و آيا مي‏توان اين نظريه را همراهي نمود؟ بنابراين هر چند، فرازهاي متعددي از كلمات اين محقق ارجمند در اين نوشته به بحث گذارده نمي‏شود امّا ارزيابي همين تنها فراز، شرحي خواهد بود بر استدلالي كه آن مرحوم در اين صراحت و نوآوري فقهي دارد. نماي كلّي بحث براي بررسي ديدگاههاي موجود در مسأله، و ادلّه‏اي كه مورد استدلال قرار گرفته است، به بيش از پنجاه كتاب فقهي از قدما و متأخرين كه در دسترس بود مراجعه شد. نگاه به اقوال و نيز مباحثي كه در كتابهاي ياد شده مطرح گرديده است مي‏تواند بخوبي فضاي كلّي بحث و جهت‏گيري اصلي آن، كه عمدتا نفي جواز تصدّي منصب قضا توسط بانوان است را به دست دهد. ذكر يكايك ديدگاههاي مذكور، در متن اصلي نوشته، بحث را به درازا خواهد كشاند و موجب تكرار بسياري از استدلالها خواهد شد؛ از اين رو در آغاز نگاهي اجمالي به فتاوا خواهيم داشت و آنگاه مجموع ادله‏اي كه بدان استدلال شده را بازگو خواهيم كرد و در مرحله بعد، ارزيابي انجام شده، از جمله توسط خود فقهاء، نسبت به ادله مذكور را خواهيم آورد؛ متن كامل استدلالهاي موجود در كلام هر يك از فقهاء، به مناسبت، در پاورقيها آمده است وبراي پرهيز از تكرار، در وموارد مشابه با ذكر شماره به پاورقي مورد نظر ارجاع داده شده است. البته بحث قضاوت زن در چارچوب محورهاي ديگري نيز مي‏تواند دنبال شود كه در پايان پژوهش به اشاره آمده است و از پرداختن تفصيلي به آن خودداري شده است. شرط ذكورت در كلمات فقها توجه به فتاوا و سخنان فقهاء، مي‏تواند در ارزيابي ادّعاي اجماع كه ظاهرا عمده‏ترين دليل بر عدم جواز قضاوت توسط زنان در ميان در دستگاه فكري و انديشه ديني، مسؤوليت سنگين قضاوت، يك «حق» و يك «طعمه» به شمار نمي‏رود تا بحث و بررسي شود كه چه كساني از اين «حق» و از اين «طعمه» محرومند و چه كساني محروم نيستند. متأخرين تلقي شده است مفيد باشد. چنانكه در فهم اين ادّعاي مرحوم محقق اردبيلي كه ممنوعيت مطلق قضاوت زن، در حدّ فتواي مشهور است ولي اجماعي بودن آن را مورد ترديد قرار داده و يا حداقل احراز نكرده است، مي‏تواند مساعدت كند. در ميان فقهايي كه اصلاً نامي از شرايط لازم در قاضي نبرده‏اند مي‏توان به اينان اشاره كرد: شيخ صدوق متوفاي 381ه•• در «مقنع» ونيز در«الهداية‏بالخير»، شيخ مفيد متوفاي 413ه•• در «مقنعه»، سيد مرتضي متوفاي 436ه•• در «انتصار»، و نيز در «ناصريات»، سلاّر متوفاي 463ه•• در «المراسم العلوية»، قاضي ابن برّاج متوفاي 481ه•• در «جواهرالفقه» وقطب راوندي متوفاي 573ه•• در «فقه القرآن» و نيز كتاب «فقه‏الرضا(ع)». از آن دسته از كتابهاي قدماي اصحاب كه درباره شرايط قاضي سخن گفته ولي با اين حال متعرّض شرط «ذكورت» نشده‏اند اينها را بايد نام برد: «كافي» از ابي الصّلاح حلبي متوفاي 447ه•• 9، ظاهر پاورقيها: 1. ر.ك: بداية المجتهد، ج2، ص 460، و مغني ابن قدامه، ج9، ص 39، و خلاف شيخ طوسي، ج 3، ص 311، مسأله 6، كتاب القضاء، والفقه الاسلامي و ادلته، ج 6، ص 482. 2. ر.ك: مصادر پاورقي يك. 3. چنانكه به نقل از پيامبر«ص» مي‏خوانيم: «لسان القاضي بين جمرتين من نار حتّي يقضي بين الناس، فامّا الي الجنّة، و امّا الي النار». وسائل، ج 18، ص 157، ابواب آداب القاضي، باب 2، خ 3. تهذيب، ج6، ص 292، ح 15. 4. مجمع الفائدة والبرهان في شرح ارشاد الاذهان، ج12، ص 15. 5. مستند الشيعة، ج2، ص 519، ط سنگي (پاورقي 34). 6. مفتاح الكرامه، ج 10، ص 9، ط نجف (پاورقي 32). 7. الفقه الاسلامي و ادلّته، ج 6، ص 482، (پاورقي 51). 8. نساء، آيه 34. 9. الكافي، ص 421 ـ 423، ط كتابخانه اميرالمؤمنين(ع)، اصفهان، مگر اينكه بگوييم چون آن را نيابت از امام(ع) مي‏داند لذا تصريح نكرده است. فتأمل. منبع: سایت سراج به نقل از پیام زن ش 58دی1375

ارزش شهادت و حدود اعتبار آن در نظام حقوقی ایران
سعید توکلی
شهادت عبارت است از اظهارات اشخاص خارج از دعوی که امر مورد اختلاف را دیده یا شنیده یا شخصاً از آن آگاه شده‌اند یعنی شخصی به نفع یکی از اصحاب دعوی و بر ضرر دیگری اعلام اطلاع و خبر از وقوع امری نماید، اگر وسیله آگاهی گواه قوه بینایی او باشد گواه را شاهد عینی و گواهی او را «مشاهده» نامند و اگر وسیله آگاهی قوه سامعه باشد گواه را شاهد سمعی و گواهی او را «اسماع» خوانند.
در تمامی ادوار و هم‌چنین در همه سیستم‌های حقوقی شهادت شهود به عنوان یکی از ادله اثبات دعوی همواره مورد استفاده طرفین دعوی اثبات ادعاهای آنان بوده است لیکن حدود استفاده و درجه اعتبار آن از کشوری به کشور دیگر متفاوت است.
اهمیت دلیل مذکور در دوران گذشته به دلیل صداقت انسان‌های آن ادوار از یک سو و فقدان دستاوردهای عملی و تکنیکی از سویی دیگر بسیار بیشتر از دوران فعلی بوده است.
در ایران باستان به خاطر اهمیتی که برای گفتار افراد قائل بودند شهادت برادر له برادر دیگر و شهادت زن برای شوهر بدون در نظر گرفتن درجه قرابت و خویشاوندی مورد استماع قرار می‌گرفت.(1)
تکلیف اخلاقی و اجتماعی آحاد افراد جامعه در مقابل دستگاه عدالت ایجاب می‌نماید که افراد در مواقع مختلفی اقدام به اداء شهادت نموده و در صورت استدعای طرفین دعوی و نیاز دستگاه قضایی در مراجع قضایی قانونی حضور یافته و فرشته عدالت را در جهت آشکار نمودن چهره حق یاری و مساعدت نماید.
در اجتماعاتی که افراد به اصول اخلاقی و مذهبی پای بند نباشند استفاده از شهادت می‌تواند اثرات سویی ببار آورد و باعث تضییع حقوق افراد شود بالعکس در جوامعی که افراد مقید به راستگویی هستند و ادای شهادت را تکلیف خود می‌شناسند می‌تواند در احیاء حقوق مؤثر واقع شود؛ از طرف دیگر گواه حتی وقتی که کمال صداقت را داشته باشد باز هم کمتر پیش می‌آید گواهی او خالی از اشتباه و اشکال باشد زیرا ممکن است از حقیقت اموری که بیان آن را از او درخواست می‌کنند کاملاً آگاهی نداشته و واقعه را به درستی ندیده یا نشنیده باشد یا نتوانسته همه را به خوبی در حافظه خود نگهدارد به همین خاطر قانون‌گذار شرایط سنگینی برای استماع گواهی معین کرده است (مواد 1313ق. م و 155 آ.د.ک) از جمله آن که ادای شهادت باید از روی قطع و یقین بوده و مفاد آن در معنا توافق داشته باشد و همچنین مطابق با دعوی باشد (مواد 1315، 1316 و 1317 ق.م).
تعداد شهود در حقوق اسلام موضوعیت داشته و صرف‌نظر از شرایط فردی که شهود باید از جهت اداء داشته باشند هر یک از موضوعات مذکور در محاکمه با نصاب خاصی از شهود قابل استماع و اثبات است ولی در حقوق ایران صرف‌نظر از موارد خاص، مورد شهادت عددی نبوده بلکه وزنی است به عبارت بهتر اصولاً ارزش گواهی به عدّه شهود بستگی ندارد بلکه به کیفیت ادای گواهی آنها ارتباط دارد.(2)
مبحث اول: مبانی شهادت در فقه اسلامی
در برخی از کتب فقهی اصطلاح بیّنه نوعاً به جای اصطلاح شهادت استعمال گردیده است و بیّنه را مطابق با شهادت شهود تلقی نموده و علت این امر آن بوده است که در اغلب موارد از شهادت شهود به عنوان بیّنه دعوی استفاده می‌شده است. یکی از نویسندگان حقوقی(3) بینّه را این گونه تعریف نموده است:
«از نظر فقهی اصطلاح بیّنه به معنی تعدادی شهود که قانوناً شهادت و گواهی آنان می‌تواند یک قضیه حقوقی اعم از جزایی یا مدنی را اثبات نماید تعریف شده است»
اصطلاح بینّه دارای دو جنبه و معنی است:
1ـ عام
2ـ خاص.
بینّه به مفهوم «عام» به معنی هر چیزی است که مجهولی را ثابت نماید و آن را روشن و عیان سازد و بر این اساس بینّه شامل هر نوع دلیلی که برای قاضی علم و قطع را فراهم آورد می‌گردد. (عبارت معروف البیّنه علی المدعی...) ناظر بر همین معنی است. مانند سند و اماره قضایی و به تعبیر دیگر بینّه به مفهوم عام عبارت است از هر چه که روشنگر واقعیت باشد به عنوان مثال آثار ضربات چاقو و جراحات وارده بر بدن که منتهی به فوت شده است نوعی بینّه است و چنانچه متهم در بازجویی‌های پرونده اقرار کند که با مقتول گلاویز شده است تلفیق این اقرار و گواهی پزشک قانونی مشعر بر کیفیت ضربات وارد شده و موجبات فراهم آمدن یک بینّه قوی و مستحکم را برای قاضی به وجود می‌آورد که می‌تواند براساس آن حکم به قصاص متهم پرونده بدهد.
بینّه مفهوم «خاص» آن همان شهادت شهود با نصاب معینه شرعی در محضر دادگاه است. در فقه اسلامی شهادت شهود دارای اهمیت خاصی است و تمامی دعاوی با شهادت قابل اثبات است و در این خصوص هیچ محدودیتی وجود ندارد.
توضیح آن‌که چنانچه شهود با شروط معین شرعی مانند تعداد شهود، عدالت شهود و غیره مبادرت به ادای شهادت نمایند قاضی مکلف به صدور رأی بر اساس آن می‌باشد به عنوان مثال در شرب خمر که دونفر شاهد مرد برای اثبات آن کافی است اگر دو نفر شاهد مرد علیه کسی که شرب خمر کرده شهادت بدهند و دارای اوصاف و شرایط خاص مربوط به شاهد نیز باشند، جرم انتسابی یعنی شرب خمر احراز گردیده و قاضی مکلف به صدور حکم و اجرای حد خواهد بود. به لحاظ اهمیت شهادت از دیدگاه اسلام، قرآن کریم تأکید ویژه‌ای در خصوص رجوع به تحمل شهادت و همچنین ادای شهادت نموده است مثلاً در آیه شریفه 282 سوره بقره می‌فرماید: «به شهادت بطلبید دو شاهد مرد را و نشاید شاهدان را چنانچه از آنان خواسته شود، از ادای شهادت امتناع کنند».
همچنین آیه شریفه بعدی این سوره می‌فرماید: «شهادت را کتمان ننمایید و کسی که کتمان شهادت نماید قلبش گناهکار است و خداوند بر آنچه می‌کنید داناست».(4) از آیات شریفه فوق به خوبی استنتاج می‌گردد که در اسلام شهادت از جایگاه والایی برخوردار است و آحاد مردم مکلف به تحمل شهادت و در صورت لزوم اداء شهادت جهت احقاق حق می‌باشند. شایان ذکر است که چنانچه صرفاً یک نفر در معرض تحمل شهادت باشد تحمل شهادت بر او واجب عینی است ولی اگر افراد متعددی در معرض تحمل شهادت باشند، بر هر یک از آنها تحمل شهادت واجب کفایی است و با تحمل شهادت از سوی تعدادی معین و لازم جهت اثبات موضوع شهادت، تکلیف فوق‌الذکر از دوش سایرین ساقط می‌گردد.
کیفیت وجوب در ادای شهادت نیز به ترتیب مذکور می‌باشد. البته وجوب تحمل شهادت و اداء آن تا جایی است که مستلزم مشقت و زحمت و به عبارت دیگر مستوجب اضرار شاهد نباشد، در غیر این صورت تکالیف مزبور ساقط می‌گردد. زیرا با توجه به قاعده معروف «لاضرر و لاضرار فی‌الاسلام»، هر گونه حکم ضرری از سوی شارع مقدس نفی و مردود شناخته شده است.
مبحث دوم ـ مبانی شهادت در حقوق موضوعه
الف) ارزش شهادت قبل از اصلاح قانونی مدنی
قبل از اصلاحیه مورخ 8/10/1361 قانون مدنی مصوب مجلس شورای اسلامی، میزان ارزش شهادت شهود با عنایت به مواد (1306) الی (1312) آن قانون جهت اثبات دعاوی مدنی بسیار محدود بوده و ارزش آن با توجه به میزان و موضوع دعوی با الهام از قانون مدنی فرانسه دارای نصاب بوده و حداکثر تا پانصد ریال قابلیت اثبات و استناد داشت. اما با عنایت به اصلاحیه مزبور و همچنین اظهارنظر مورخ 8/8/1367 فقهای شورای نگهبان و قانون اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب 4/8/1370 مجلس شورای اسلامی راجع به حذف مواد (1310)، (1308)، (1307)، (1306)و (1311) و همچنین غیر شرعی اعلام نمودن ماده (1309)(5) قانون مدنی تحول ریشه‌ای و اساسی در ارتباط با ارزش شهادت شهود در نظام حقوقی ما به وقوع پیوست. علاوه بر این، مبانی قانونی مربوط به شهادت را می‌توان در مواد (148) الی (172) از قانون آیین دادرسی کیفری و مواد (229) لغایت (247) از قانون آیین دادرسی مدنی یافت که در خور تأمل فراوان است.
ماده (1306) سابق قانون مدنی اشعار می‌داشت: «جز در مواردی که قانون استثناء کرده است هیچ یک از عقود و تعهدات و ایقاعات که موضوع آن عین یا قیمتی که بیش از پانصد ریال باشد. نمی‌توان فقط به استناد شهادت ثابت کرد» ولی این حکم مانع از این نیست که محاکم برای حکم و مزید اطلاع و کشف حقیقت از اظهارات شهود استفاده کنند. از سویی دیگر ماده (1310) نیز مقرر می‌داشت: اگر موضوع دعوی، عقد یا ایقاع بیش از پانصد ریال باشد نمی‌توان آن را به وسیله شهود اثبات کرد، اگر چه مدعی، مدعی به خود را به پانصد ریال تقلیل داده یا از مازاد آن صرف نظر کند.» پس از پیروزی انقلاب با عنایت به اینکه تطبیق قوانین با موازین اسلامی به موجب اصل چهارم قانون اساسی در سرلوحه کار قانون‌گذار قرار گرفت. لذا در این راستا مواد فوق‌الذکر در اصلاحیه مورخ 8/10/1361 مجلس شورای اسلامی حذف گردید. چه آن‌که اصولاً در حقوق اسلام اثبات دعاوی به استناد شهادت شهود دارای هیچ محدودیتی نمی‌باشد، لذا در مغایرت مواد محذوف با موازین اسلامی علی‌الظاهر تردیدی وجود ندارد. بنابراین، حذف مواد مرقوم کاملاً منطقی و قابل توجیه می‌باشد. از سوی دیگر با توجه به گذشت سالیان دراز از زمان تصویب قانون شهادت و امارات مصوب سال 1308 و همچنین سقوط ارزش واحد پول ایران محدوده دعاوی را که موضوع آن عیناً و قیمتاً حداکثر پانصد ریال باشد دیگر وجود نداشت و به این ترتیب صرف نظر از فقدان مشروعیت موارد مرقوم، اصولاً مواد فوق‌الاشعار با توجه به شرایط اقتصادی حتی از اهداف قانون‌گذار در سال 1308، به کلی به دور افتاده است.
ب) معیار ارزش شهادت
همان‌طور که معروض داشتیم، استناد به شهادت شهود یکی از دلایل مورد قبول جهت اثبات دعاوی حقوقی در تمام سیستم‌های حقوقی می‌باشد و پذیرش آن به عنوان یکی از دلایل اثبات دعوی مورد اتفاق‌نظر همه رژیم‌های حقوقی است و تفاوت سیستم‌های حقوقی صرفاً در ارتباط با موضوعات قابل اثبات با شهادت و همچنین تشخیص ارزش شهادت و درجه اعتبار آن می‌باشد.
در مورد معیار و ملاک سنجش ارزش شهادت در میان سیستم‌های حقوقی دنیا دو نظریه عمده و اصلی وجود دارد.
نظریه اول: به موجب این نظریه شهادت شهود در اثبات دعاوی مدنی موضوعیت دارد به ترتیب که پس از انجام تشریفات ادای شهادت،پس از استماع شهادت شهود، قاضی محکمه ملزم به صدور رأی بر مبنای مفاد و اقتضای شهادت است و به عبارت دیگر بعد از ادای شهادت قاضی حق ارزیابی مؤدای شهادت و احیاناً اعتراض و تردید در آن را ندارد. از جمله سیستم‌های حقوقی طرفدار این نظریه می‌توان قانونی مدنی فرانسه در قرن هجده میلادی و همچنین قانون آیین دادرسی مدنی سابق اتریش را نام برد.
در فقه امامیه نیز رأی قاضی محکمه تابع شهادت شهود می باشد و شهادت و بینه شرعی که واجد صلاحیت و شرایط لازم در شرع باشد موضوعیت دارد و قاضی محکمه موظف به صدور رأی بر اساس مقتضای شهادت می باشد. در این صورت چنانچه حکم حاکم مطابق مؤدای حق باشد حکم مزبور ظاهراً و باطناً نافذ و معتبر است و چنانچه حکم صادره مطابق با واقع قضیه نباشد حکم قاضی از نظر ظاهری نافذ است و برای مشهودله جایز است که مشهود به چنانچه مال است تملک و آن را درخواست کند مگر اینکه به حال شهود جاهل باشد. شایان توجه است که دسته‌ای از فقها اسلامی اعتقاد دارند که قاضی مکلف به صدور رأی بر اساس مقتضیات شهادت شهود نیست، چرا که گواهی و شهادت خبری است که همواره در آن احتمال صدق و کذب می رود و هیچگاه نمی‌تواند مفید قطع و یقین باشد بلکه ایجاد ظن و گمان می‌کند که در هر حال احتمال اثبات خلاف آن وجود دارد. توضیح این که دادرس می‌تواند چنانچه به هنگام صدور رأی در مفاد و مؤدای گواهی تردید نماید و احتمال کذب بودن آن را بدهد، از صدور رأی بر مبنای آن اجتناب کرده و برعکس در صورت احراز صحت شهادت شهود طبق مقتضای آن انشای رأی می‌نماید و چنانچه علی‌رغم ارزیابی جوانب مختلف موضوع، شک و تردیدی در وجود او باقی باشد در این حالت می‌تواند ضمن رد شهادت شهود با اتکال به وجدان و ایمان شرعی خود و با توسل به آیه شریفه «و اذا حکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل» عمل نماید. از سوی دیگر در فقه امامیه شهادت موضوعیت داشت و چنانچه شهود به تعداد معینه در شرع بوده و دارای اوصاف خاص شرعی از جمله عدالت، ایمان، طهارت مولد و سایر شرایط مقرر باشند(5) قاضی مکلف به صدور رأی بر مبنای آن می باشد.
نظریه دوم: به موجب این نظریه گواهی و شهادت صرفاً به مثابه ابزار و وسیله‌ای جهت اثبات دعاوی بوده ودر مسیر رسیدن به حقیقت قضیه دارای جنبه طریقی است. لذا قاضی هیچ الزامی به صدور رأی بر اساس شهادت شهود ندارد و مخیر است چنانچه آن را موافق با علم واطمینان خود بیابد براساس آن انشای رأی نماید و اگر از نظر او، مؤدای شهادت شهود مقرون به صحت نبوده و اطمینان بخش و مفید علم نباشد از ترتیب اثر دادن به آن امتناع نماید. از جمله سیستم های حقوقی که موافق این عقیده می باشند قانون مدنی کشور لبنان است.(6)
در حقوق ایران نیز ضمن پذیرش نظریه دوم، مقنن معتقد به طریقت داشتن شهادت شهود بوده و به موجب ماده (241) قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب21/1/1379 تشخیص ارزش و تأثیر گواهی به نظر دادگاه محول شده است.همچنین در مقام تائید این نظر، ماده (171) از قانون آیین دادرسی در امور کیفری نیز مقرر نموده است چنانچه دادگاه شهود معرفی شده را واجد شرایط قانونی تشخیص دهد شهادت آنان را می پذیرد والاّ رد می‌کند.
مبحث سوم: تعارض شهادت با سایر ادله اثبات دعوی:
از آنجا که موضوع اصلی این مقاله تشخیص و تبیین حدود اعتبار شهادت و حجیت آن در اثبات دعاوی می باشد لازم است ضمن مقایسه آن با سایر ادله قانونی، تاب مقاومت و درجه ارزش آن را در صورت تعارض و تقابل ادله مزبور مورد مطالعه قرار دهیم.
1_ تعارض شهادت با اقرار:
اقرار در لغت به معنای تثبیت کردن چیزی یا کسی در جایی است و طبق ماده (1259)ق.م، اقرار عبارت است از اخبار به حق غیر به ضرر خود. تعریف فقهی اقرار نیز نزدیک به تعریف قانون مدنی می باشد. لذا اولاً: اقرار اخبار است و موجد حقی نبوده و از جنس انشاء نیست و مانند هر خبری امکان صدق و کذب در آن می رود. به همین دلیل است که ماده (1276) قانون مدنی اشعار می‌دارد: «اگر کذب اقرار نزد حاکم ثابت شود آن اقرار اثری نخواهد داشت.» ثانیاً در اقرار، اقرار کننده باید اخبار به حقی برای مقرّله نماید. مانند آن که پس از طرح دعوی از سوی خواهان خواسته دعوی مورد تأکید و تأیید خوانده قرار گیرد یعنی به حق خواهان اقرار نماید. ثالثاً: اخبار به حق باید به نفع غیر و به ضرر مقر باشد مانند آن که مستاجر اقرار به عدم پرداخت اجاره بهای عین مستاجره نماید. در غیر این صورت اخبار به حق غیر و به ضرر دیگری گواهی تلقی می‌گردد. بعد از تعریف مختصری از اقرار به حدود تأثیر اقرار و تعارض آن با شهادت می پردازیم.
با عنایت به ماده (202) قانون آیین دادرسی مدنی که اشعار می‌دارد: « هر گاه کسی اقرار به امری نماید که دلیل ذی حق بودن طرف او باشد، دلیل دیگری برای ثبوت آن لازم نیست.»
در ابتدای امر به نظر می رسد که اقرار از همه دلایل موثرتر است و هر گونه تاملی را رفع می‌نماید و قاضی محکمه در هر حال مکلف به صدور رأی طبق مفاد اقرار است. اما با دقت در شرایط اقرار و همچنین ماهیت آن مشخص می‌گردد که دلیل مذکور دارای اعتبار مطلق نبوده و همانند دلائل دیگر قابل خدشه است. زیرا همانگونه که در تشریح عناصر اقرار مذکور افتاد اقرار از جنس اخبار است و مانند هر خبر همواره احتمال صدق و کذب بودن آن وجود دارد به این لحاظ است که طبق ماده (1277) قانون مدنی کذب بودن مفاد اقرار قابل اثبات شناخته شده است.
کذب بودن مفاد اقرار ممکن است ناشی از شوخی، یا تبانی مقر و مقرّله باشد. مثلاً شخصی پس از صدور اجراییه اموال بدهکار خود را توقف می‌نماید و بدهکار به قصد فرار از دین با همسرش تبانی کرده و همسر او به عنوان شخص ثالث مبادرت به اعتراض می‌نماید و مدعی می‌گردد که اموال توقیف شده اموال شوهرش نبوده بلکه از آن اوست و شوهر بدهکار نیز جهت رهایی اموال توقیف شده از دست بستانکاران اقرار می‌کند اموال مذکور متعلق به همسرش می باشد. بدیهی است که در صورت احراز این تبانی از سوی دادگاه اقرار مذکور فاقد اثر بوده و مقرّله قادر به استناد بدان نخواهد بود. دیگر آنکه اقرار در صورتی معتبر است که واجد شرایط قانونی باشد بنابراین اگر مقرّله به استناد ماده (1277) قانون مدنی مدعی شود که اقرار او فاسد بوده و فاقد اعتبار است و یا مبتنی بر اشتباه بوده است و یا اینکه برای اقرارخود، متوسل به عذر موجهی گردد مانند اینکه ثابت نماید اقرار در مقابل گرفتن وجه نقد یا سند و یا حواله بوده که وصول نشده است و همچنین معلوم شود که عقلاً و عادتاً امکان تحقق موضوع اقرار وجود ندارد و حقی که مقراخبار به وجود آن
آن می‌نماید مورد تأیید قانون نباشد در کلیه این حالات اقرار به عمل آمده از سوی مقر بی اثر و فاقد اعتبار است. بنابراین اعتبار اقرار نسبی است.
در خصوص تعارض اقرار با شهادت باید گفت: عملاً تعارضی بین این دو وجود ندارد زیرا اقرار و شهادت همواره در طول یکدیگر بوده و هیچگاه هم‌زمان با هم مورد عمل واقع نمی‌گردند و در هر صورت امکان معارضه آنان متصور نمی‌باشد. چرا که پس از اقرار مقر، چنانچه دادگاه اقرار را مطابق با شرایط قانونی تشخیص و مورد تأیید قرار دهد به موجب ماده (202) قانون آیین دادرسی مدنی به سراغ دلایل دیگر از جمله شهادت شهود نمی‌رود.
بنابراین گسترة شهادت در تعارض بین شهادت و اقرار فقط در صورتی است که سایر ادله نباشند آن‌گاه می‌توان از شهادت به عنوان دلیل استفاده کرد.
پس نتیجه می‌گیریم که دامنه و اعتبار شهادت با وجود اقرار محدود می‌شود وشاید بتوان به صراحت گفت که دیگر شهادت با وجود اقرار با «جمیع شرایط قانونی» جایگاهی ندارد. و در صورت فقدان سایر ادله می‌توان از شهادت استفاده کرد.
2_ تعارض شهادت و اماره قضایی:
براساس ماده (1321) قانون مدنی اماره عبارت است از اوضاع و احوالی که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری باشد به عبارت دیگر اماره امر معلوم و خارجی است که دادرس با توجه به آن متوجه امر مجهولی شده و با استفاده از آن امر معلوم، حکم به وجود مجهول می دهد. با عنایت به تعریف فوق الذکر اماره قضایی اوضاع و احوالی است که از نظر قاضی دلیل بر امری شناخته شود.عده ای از نویسندگان حقوقی اعتقاد دارند که اماره قضایی مبتنی بر ظن و گمان و احتمال است و قاضی در اماره قضایی مقصد به صحت و حقانیت نمی یابد.(7) برخی معتقدند که اعتبار امر قضایی براساس قطع و یقین است که از اوضاع و احوال موجود در خارج برای دادرس حاصل می‌گردد و اگر دادرس از اوضاع و احوال قطع به وجود امر مجهول ننماید به آن اوضاع و احوال هیچ ترتیب اثری نخواهد داد(8)
یکی دیگر از نویسندگان حقوقی در تأیید مفید علم و قطع بودن اماره قضایی می‌گوید: «اماره قضایی برای دادرس ایجاد اطمینان می‌کند. این اطمینان را در اصطلاح فقها، علم هادی می‌نامند» کسانی که مبنای اماره را ظن دادرس معرفی کرده اند دلیل قاطع ندارند، به استناد ظن و گمان که بر حجیت آن تصریح قانون اعلام نشده است نباید حقوق مردم را ملعبه قرار داد. شان قاضی استواری در کردار و رفتار است تا امنیت قضایی پدید آید. اماره قضایی اغلب مبتنی بر استنتاج است و دادرس کمتر به روش استقراء عمل می‌کند زیرا استقراء امری است که از امور جزئی به امور کلی پی برده ولی روش رسیدگی در دادرسی معمولاً اینگونه نیست و قاضی از روی قرائن موجود در پرونده به حقیقت امر نایل می شود.(9)
در صورت تعارض فیماین شهادت و اماره قضایی باید گفت که اماره قضایی مقدم است زیرا: اولاً: طبق ماده (241) قانون آیین دادرسی مدنی تشخیص درجه و ارزش گواهی به نظر دادگاه می‌باشد و قانون‌گذار دست قاضی را در این خصوص کاملاً بازگذارده است تا به هر نحو که صلاح می‌داند عمل نماید.
ثانیاً: شهادت موجب ظن به مشهود به است و اماره قضایی مفید علم و لذا ظن تاب معارضه و مقابله با علم را ندارد و چنانچه قائل به این موضوع باشیم که شهادت شهود نیز مفید علم است، باید توجه به این نکته ظریف داشته باشیم که علم حاصل از شهادت علم نوعی است در حالی که علم حاصل از اماره قضایی علم شخصی می‌باشد و طبیعی است که در تعارض فیمابین علم شخصی و نوعی تقدم و رحجان با علم شخصی می‌باشد.
در اینجا نیز دامنه و اعتبار شهادت در تعارض فیمابین اماره قضایی بسیار محدود می‌گردد به طوری که براساس توضیحات گفته شده نمی‌تواند تاب معارضه با اماره را داشته باشد و بسیار محدود می‌گردد به طوری که اصلاً در مقابل اماره به شماره نمی آید. البته در مورد امارات قانونی شاید بتوان گفت که شهادت شهود از اعتبار بیشتری برخوردار بوده و می‌تواند آن ها را از اعتبار بیاندازد چنانکه ماده (1323) قانون مدنی در این خصوص مقرر کرده است: «امارات قانونی در کلیه دعاوی اگرچه از دعاوی باشد که به شهادت شهود قابل اثبات نیست معتبر است مگر این که دلیل برخلاف آن موجود باشد.» زیرا اماره قانونی مفید ظن نوعی است نه شخصی و شهادت در دوران با آن از اعتبار بالاتری برخوردار است.
3_ تعارض شهادت و اسناد رسمی
به موجب ماده (1284) قانون مدنی تعریف سند چنین است: «سند عبارت است از هر نوع نوشته که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد» استفاده از سند به عنوان دلیل سابقه طولانی داشته و در ایران به صور مختلف سند مبنای معاملات و دلیل محاکمات بوده و راه تکامل را تا به امروز طی نموده است.مثلاً در دوران صفویه دیوانی مخصوص جهت تنظیم اسناد و ثبت معاملات به وجود آمده بود و اثبات ازدواج و طلاق و معاملات را عهده‌دار بود.(10)
اسناد به استناد ماده (1284) قانون مدنی به اسناد عادی و رسمی‌تقسیم می‌شوند.
اعتبار اسناد رسمی از دو جهت قابل بررسی است:
1_ محتویات سند رسمی (خط و امضائات)
2_ مندرجات سند رسمی
با عنایت به تعریف سند رسمی و اعتبار محتویات و مندرجات سند مشخص می‌گردد، بر خلاف آنچه که در ابتدای امر به نظر می رسد در مقابل سند رسمی صرفاً ادعای جعلیت نمی‌توان کرد. ولی باید گفت مخالفت با مفاد یا مندرجات سند رسمی فقط مبتنی بر ادعای جعل نیست وغیر از ادعای اخیرالذکر نیز می‌توان ادعاهای خلاف آن را اثبات کرد مانند ادعای اشتباه مامور رسمی در تنظیم سند رسمی و یا قسمت اخیر الذکر ماده (1292) قانون مدنی که اشعار می‌دارد: «یا آن که ثابت کند که سند مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است».
در هر حال در خصوص تعارض شهادت شهود با اسناد رسمی یا سندی که اعتبار آن در نزد محکمه احراز شده باشد با توجه به ماده (1309) قانون مدنی سابق اصولاً زمینه ای برای تعارض وجود نداشت زیرا با توجه به ماده مرقوم ادعای مخالف مفاد و مندرجات اسناد فوق‌التوصیف با شهادت قابل اثبات نبود در این زمینه به عنوان مثال می‌توان به رأی شماره 1393 مورخ 4/9/1337 دیوانعالی کشور اشاره کرد.(11)
با اظهارنظر مورخ 8/8/68 فقهای محترم شورای نگهبان مبنی بر غیر شرعی بودن ماده (1309) قانون مدنی سابق نه تنها یگانه محدودیت موجود در ارتباط با ارزش شهادت مرتفع گردید بلکه عملاً تعارض فیمابین مفاد و مندرجات سند رسمی با شهادت شهود، دو مقوله از هم جدا می باشد زیرا پذیرفتن شهادت به عنوان دلیل در جهت امکان اثبات خلاف مفاد و مندرجات سند رسمی هیچ تعارضی با تشخیص درجه تأثیر دلیل مذکور ندارد. و در هر صورت با استناد به ماده (241) قانون آیین دادرسی مدنی تشخیص ارزش و درجه گواهی موکول به نظر دادگاه است و اظهار نظر شورای نگهبان نیز صرفاً در راستای پذیرش شهادت شهود به عنوان دلیل مستقل جهت اثبات خلاف مندرجات و مفاد اسناد رسمی است و حامل پیامی بیش از این نیست. لذا از نظر نگارنده در تعارض فیمابین شهادت با اسناد رسمی هیچیک رحجان و برتری بر هم ندارند و قاضی در مقام رفع تعارض باید به میزان ارزش و کیفیت اعتبار آن توجه نماید.
بنا به مراتب مذکور، ممکن است قاضی شهادت شهود را در موردی کاملاً مطابق با شرایط مقرر شرعی و قانونی و هم چنین منطبق با اوضاع و احوال بیابد و به استناد آن ادعای مخالف با اسناد رسمی را بپذیرد در اینجا شهادت جایگاه خود را باز می یابد و دارای اعتبار است و در موردی دیگر به دلیل احراز عدم اصالت شهود و هم چنین عدم انطباق مؤدای شهادت با اوضاع و احوال و شرایط پرونده، شهادت شهود مبنی بر اثبات خلاف مندرجات و مفاد سند رسمی را نپذیرفته و به ادامه اعتبار سند رسمی اظهارنظر نماید.
4_ تعارض شهادات
با عنایت به اینکه استناد به شهادت شهود از سوی متداعیین به طور همزمان ممکن است و طرفین دعوی می‌توانند جهت اثبات ادعای خود به شهادت تمسک نمایند به این لحاظ امکان تعارض بین مؤدای شهادت شهود طرفین دعوی بسیار محتمل است به عنوان مثال چنانچه موجر برای تخلیه مورد اجاره که به موجب سند اجاره عین مستاجر به عنوان محل سکونت به مستاجر واگذار شده است به موجب مواد (1) و (15) قانون روابط مالک و مستاجر مصوب سال 1362 و ماده (494) قانون مدنی استناد نموده و مستاجر نیز به صورت دعوی متقابل به شرط صوری سکونت در سند اجاره مدعی گردد، که اصولاً محل مورد اجاره از ابتدا به او به عنوان غیر مسکونی به صورت صوری نبوده و فقط برای استفاده مسکونی محل را اجاره داده است در این صورت دادگاه مواجه با شهادت متعارض دو دسته شهود خواهد بود که مؤدای شهادت هر دسته کاملاً مخالف با مؤدای شهادت دسته مقابل است. به نظر می رسد در صورت بروز چنین وضعیتی علی رغم ماده (241) قانون آیین دادرسی مدنی که تشخیص ارزش شهادت را به محکمه واگذار کرده است قاضی مکلف به ترجیح بلامرجح شهادت شهود علی رغم ماده (241) قانون آیین دادرسی مدنی که تشخیص ارزش شهادت را به محکمه واگذار کرده است قایک طرف بر شهادت طرف مقابل نبوده و موظف است با در نظر گرفتن ضوابط و ملاک‌های منطقی و عقلی از قاعده ترتیب استفاده نماید و اهم را بر مهم ترجیح داده و آن را مقدم بدارد.(12)
پی نوشت‌ها:
1- مدنی، دکتر سید جلال الدین، ادله اثبات دعوی، ص 178.
2- صدرزاده افشار، دکتر سید محسن، ادله اثبات دعوی در حقوق ایران، ص 183.
3- «ولایأب الشهداء اذا مادعوا... ولاتکتموا الشهاده و من یکتمها فانه آثم قلبه والله بما تعملون علیم .»
4- نظر شورای نگهبان در خصوص ابطال ماده (1309) قانون مدنی منتشره در روزنامه رسمی شماره 12734 مورخ 24/8/1367 به این شرح است: «در ماده (1309) قانون مدنی از این نظر که شهادت و بینه شرعی را در برابر اسناد معتبر فاقد ارزش دانسته خلاف موازین شرع و بدین‌وسیله ابطال می‌گردد.»
5- ماده (155) از قانون آیین دادرسی دادگاه¬های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 28/6/78 مقرر نموده است: «در مواردی که قاضی به شهادت شاهد به عنوان دلیل شرعی استناد می‌نماید لازم است دارای شرایط زیر باشد:
1- بلوغ
2- عقل
3- ایمان
4- طهارت مولد
5- عدالت
6_ عدم وجود انتفاع شخصی برای شاهد یا رفع ضرر از وی
7_ عدم وجود دشمنی دنیوی بین شاهد و طرفین دعوی
8_ عدم اشتغال به تکدی و ولگردی
در ماده (1313) قانون مدنی و تبصره های "1" و "2" آن نیز شرایط فوق برای شاهد معتبر مذکور افتاده است.
6- محمصانی، دکتر صبحی، قانون مدنی لبنان، ص 357.
7 – ناصری، دکتر فرج اله، امارات در حقوق مدنی ایران، ص 291.
8- امامی، دکتر سید حسن، حقوق مدنی، ج 6، ص 221.
9- جعفری لنگرودی، دکتر محمد جعفر، دایره المعارف اسلامی و قضایی، ج اول، ص 286.
10- جعفری لنگرودی، دکتر محمد جعفر، همان منبع، ص 329.
11- مجموعه حقوقی سال 1318، شماره 28، ص 1033.
12- سنگلجی، علامه مرحوم محمد، قضا در اسلام، ص 188.
منابع:
دادرسی 1385 شماره 56

 

وكالت معاضدتي
مجموعه‌هاي روزنامه رسمي- سال 1384 > طرح جامع رفع اطاله دادرسي > دستورالعمل شماره 1 - ارشاد و معاضدت قضايي و امور رابطان و استعلامات > فصل دوم ـ امور وكالت اتفاقي و معاضدتي > ب ـ وكالت معاضدتي


1ـ اشخاص بي‌بضاعت مي‌توانند از واحد ارشاد و معاضدت، تقاضاي تعيين وكيل معاضدتي نمايند.
2ـ تقاضاي مذكور همراه كليه مستندات دعوا و تصديق معتمدان يا شوراي اسلامي محل مبني بر بي‌بضاعت بودن متقاضي، به واحد ارشاد و معاضدت حوزه قضائي محل اقامت متقاضي تسليم مي‌شود.
تبصره ـ تقاضاي ياد شده بايد حاوي مشخصات طرفين، نوع دعوا، شغل و درآمد ماهانه متقاضي و استشهاديه محلي باشد.
3ـ در صورتي كه كارشناس واحد ارشاد، توضيحاتي را از متقاضي لازم بداند از مشاراليه به هر وسيله ممكن دعوت خواهد كرد.
4ـ واحد ارشاد و معاضدت، پس از دريافت درخواست، هرگاه آن را ناقص ببيند، مكلف است مراتب را به متقاضي اعلام تا ظرف مدت ده روز نسبت به رفع نقص آن اقدام نمايد، در صورت عدم رفع نقص پس از انقضاي مدت مذكور، تقاضا بايگاني مي‌شود و در صورت مراجعه ذي نفع، طبق مقررات اقدام خواهدشد.
5 ـ واحد ارشاد و معاضدت با توجه به مستندات و مدارك ارائه شده و عندالاقتضاء، اخذ توضيح حضوري از متقاضي، چنانچه تشخيص دهد كه هدف متقاضي، سوء استفاده و اذيت و آزار طرف مقابل است يا دعوا اصولاً بي‌اساس است يا موضوع قبلاً مسبوق به سابقه بوده و مردود اعلام شده است، درخواست متقاضي را رد مي‌نمايد. بديهي است رد تقاضا نافي صلاحيت دادگاه در اجراي مقررات مواد 505 و 506 قانون آيين دادرسي مدني و ساير مقررات جاري نخواهدبود.
6 ـ قاضي ارشاد و معاضدت قضايي، در صورتي كه درخواست متقاضي را موجه بداند، با رعايت مواد قبل و با عنايت به آيين‌نامه اجرايي مواد 31و32 قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري مصوب 5/3/1384 و پس از هماهنگي با كانون وكلاء و مركز امور مشاوران قوه قضائيه، وكيلي را براي متقاضي تعيين مي‌نمايد.
تبصره ـ هرگاه در حوزه قضائي استان به تعداد موردنياز وكيل وجود نداشته‌باشد، انتخاب وكيل خارج از استان با هماهنگي و معرفي كانون وكلاء و مركز امور وكلاء و مشاوران قوه قضائيه صورت خواهد گرفت.
7ـ هر وكيل يا مشاوره قوه قضاييه مكلف است در صورت ارجاع، هر ماه حداقل يك پرونده معاضدتي قبول نمايد.
8 ـ از تصميم قاضي ارشاد و معاضدت در مورد تعيين وكيل چهار نسخه تهيه، نسخه اول به تقاضاكننده، نسخه دوم به‌وكيل منتخب، نسخه سوم در پرونده مربوط بايگاني و نسخه چهارم به‌كانون وكلاء و مركز امور مشاوران جهت درج در پرونده وكيل، ارسال خواهدشد.
9ـ وكيل منتخب، ملزم است نسبت به تنظيم قرارداد حق‌الوكاله اقدام و نسخه دوم آن را به واحد ارشاد و معاضدت ارسال واحد مذكور را از جريان كار ارجاع داده شده مطلع سازد.
تبصره ـ وكيل انتخابي مي‌تواند در صورت لزوم با كارشناس واحد ارشاد و معاضدت قضائي مشورت نمايد.
10ـ در مواردي كه رعايت تشريفات ذكر شده موجب انقضاي مواعد قانوني شود، رئيس حوزه قضائي يا دادستان محل اقامه دعوا، مي‌توانند به شرط كامل بودن تقاضانامه، مستقيماً وكيل معاضدتي انتخاب نمايند و نتيجه آن را جهت تشكيل پرونده به واحد ارشاد و معاضدت ارسال نمايند.
11ـ كليه اوراق مورد لزوم جهت انتخاب وكيل و مشاور معاضدتي، توسط كانون وكلاء و مركز امور مشاوران قوه قضائيه تهيه و در اختيار واحدهاي مشاوره و معاضدت استانها قرار مي‌گيرد.
12ـ اگر متقاضي در دعوا، محكوم له واقع شود، حق‌الوكاله جزء خسارات دادرسي از محكوم عليه، به حكم دادگاه دريافت خواهدشد.
13ـ در صورتي كه در هر مرحله از دادرسي، واهي بودن ادعاي عدم بضاعت متقاضي ثابت شود به درخواست وكيل، حق‌الوكاله از وي گرفته مي‌شود.

 

نویسنده: خراسانی، سید احمد

این عبارت در بسیاری از اسناد عادی یا رسمی دیده‏ میشود گاهی بمورد و احیانا بی ‏مورد بکار رفته است. برای‏ هر منظور بی‏ سابقه عقد دیگر از ابتدا می نویسند«ضمن عقد خارج لازم فلان کس فلان تعهد را برای دیگری نمود»در صورتی که‏ عقد دیگری در بین نیست که این عقد خارج از آن باشد.

برای یافتن مورد استعمال صحیح باید ازین امور بحث کرد: عقد لازم،عقد خارج لازم،فایده عقد خارج لازم.

عقد دو قسم است:لازم،جایز.

عقد لازم

عقدیست که هیچیک از طرفین آن بی‏ رضایت طرف دیگر منفردا نتواند آنرا برهم زند مگر در موارد خاصی که بنام‏ خیارات در قانون مدنی معین است:مانند بیع اجاره صلح‏ (اعم از بی ‏عوض یا عوض«محاباتی یا غیر محاباتی»)

عقد جایز

عقدیست که هریک از طرفین آن بتوانند بطور دلخواه‏ هر موقع بخواهند آنرا برهم زنند مانند: ودیعه،مضاربه،عاریه‏ .
 
تبصره 1- برخی عقد خیاری را در زمان خیار جایز دانسته و گفته‏ اند لزوم عقد خیاری از بعد از انقضاء مدت خیار است. بخلاف عقد جایز که همیشه جایز است از این نظر میتوان جواب داد که عقد لازم آنست‏ که بالطبع و با لذات قابل فسخ باشد ولی ممکن است بالعرض‏ بواسطه خیار قابل فسخ باشد اما عقد جایز بالطبع و بالذات قابل فسخ است بنابراین قابلیت فسخ در بیع خیاری بالعرض‏ بواسطه خیار با لزوم ذاتی بیع منافات ندارد.

تبصره 2- ممکن است عقد نسبت به یک طرف لازم و نسبت بطرف دیگر جایز باشد مانند رهن که نسبت براهن لازم‏ و نسبت بمرتهن جایز است. (ماده 787 قانون مدنی)

عقد خارج لازم

عقد خارج لازم عقد لازمی است مسبوق بعقد دیگر و در عین حال خارج از آن‏که برخی از امور مرتبطه آن‏ عقد اصلی را به جهاتی که خواهد آمد ضمن این عقد خارج‏ لازم شرط میکنند.

مثال : باید بنفع یکی از متعاملین شرطی شود و بجهات‏ آتی نمیشود یا نمیخواهند این شرط را ضمن عقد اصلی بیع‏ بیاورند ناچاری برای تأمین شرط عقد لازمی فرعی خارج از عقد بیع انشاء میکنند و شرط منظور را ضمن آن میآورند. مثلا یکی از متعاملین یک سیر نمک بصلح،یا عوض محاباتی بی‏ عوض‏ بدیگری مصالحه میکند و ضمن عقد مصالحه آن شرط منظور را شرط میکند. البته عقد صلح لازم است پس شرط ضمن آن نیز لازم الوفاء است در عین حال چون این عقد مصالحه خارج از عقد اصلی‏ بیع است اگر عقد بیع بعلتی فاسد باشد فساد آن مؤثر در عقد مصالحه نیست پس در هر حال شرط ضمن عقد مصالحه‏ نافذ و محفوظ از فساد میماند.

تبصره- معمولا در اسناد به نوع این عقد خارج لازم‏ که غالبا عقد مصالحه است و ممکن است اجاره یا بیع یا عقد لازم دیگر باشد تصریح نمیشود بلکه همین قدر مینویسند«ضمن‏ عقد خارج لازم»و این عقد منظور اصلی نیست بلکه منعقد میشود فقط برای آنکه شرط ضمن آن لازم الوفاء شود.

فایدهء عقد خارج لازم

برخی از امور مربوطه بعقد اصلی را ضمن عقد خارج‏ لازم شرط میکنند بجهات ذیل:

1- امتناع وقوع شرط ضمن عقد اصلی.

مثال 1- شرط وکالت زوجه از طرف زوج در طلاق‏ خود(در صورت غیبت زوج یا نرسیدن نفقه یا غیر اینها) ضمن عقد نکاح واقع نمیشود زیرا وکالت در طلاق فرع ثبوت‏ زوجیت است پس توکیل در مرتبه معلول زوجیت و رتبة در طول آنست و بانشاء واحد دو امر مترتب طولی در عرض‏ هم موجود نمیشوند پس زوجیت و وکالت در عرض هم‏ موجود نمیشوند زیرا لازم میآید معلول رتبتاً در عرض علت‏ خود واقع شود و این محال است.

مثال 2- شرط وکالت بایع از طرف مشتری در فروش‏ مبیع در ضمن همان عقدی که مشتری مالک مبیع میشود ممکن نیست زیرا توکیل در فروش فرع مالکیت است و رتبتاً مؤخر و در مرتبه معلول آنست پس وقوع مالکیت و وکالت در امر طولی بانشاء واحد در عرض هم ممکن نیست. زیرا بطور کلی‏ ایجاد دو امر مترتب طولی(علت و معلول)بانشاء واحد ممتنع است.

بنابراین در نظایر این موارد باید وکالت ضمن عقد لازمی خارج از عقد اصلی شرط شود. در مثال اول زوج‏ پس از وقوع عقد نکاح و در مثال دوم مشتری پس از عقد بیع ضمن عقد خارج و لازم وکالت نموده .

2- جلوگیری از سرابت فساد عقد بشرط.

مثال-کسی بدیگری ملکی میفروشد و میخواهند شرط کنند اگر از حال عقد تا پنجاه سال مبیع مستحقا للغیر درآید که بالنتیجه کشف فساد عقد شود، علاوه بر رد مثل‏ ثمن فروشنده مبلغ ده هزار ریال مجانا از مال خود بخریدار بپردازد،حال اگر این شرط ضمن همان عقد اصلی بیع شود البته بفساد بیع تمام شروط ضمن آن نیز طبق ماده 246 قانون مدنی باطل و بی ‏اثر خواهد بود و قهرا اداء مبلغ‏ مرقوم لازم الوفاء نیست پس برای تأمین منظور این شرط را ضمن عقد لازم دیگری خارج از عقد اصلی بیع مانند عقد صلح‏ که بصحت آن اطمینان است شرط میکند تا بفساد عقد بیع‏ فساد شرط منظور لازم نیاید بلکه مطابق مقصود بفساد بیع‏ موضوع برای لزوم وفاء بشرط موجود شود.

بنابر این در اسناد اجاره باید معمولا شروط را ضمن‏ عقد خارج لازم آورد نه ضمن عقد اجاره. مثلا«شرط حق الشرب‏ بعهده موجر است»یا«پرداخت اجرة المثل بمیزان معین‏ یا مطابق اجرة المسمی» اگر ضمن عقد اجاره چنانکه مرسوم‏ دفاتر است شرط شود شروط مرقومه بفسخ اجاره طبق ماده‏ 246 قانون مدنی لغو است و قابل اجرا نیست بلکه مشروط علیه بشرط وفاء کرده باشد طبق ماده مرقومه میتواند عوض‏ آنرا از مشروط بگیرد بنابراین برای اینکه منظور متعاملین‏ تأمین شده باشد باید این شروط را ضمن عقد خارج لازم آورد تا بفسخ اجاره شروط ضمن عقد خارج لازم لغو شود.

3-جلوگیری از فساد شرط و سرایت فساد شرط بعقد:
 
مثال 1- طبق شق 2 از ماده 233، شرط مجهولی که‏ جهل بان موجب جهل بعوضین باشد باطل و مبطل عقد است‏ پس اگر مثلا در عقد بیع خانه به ده هزار ریال شرط شود که خریدار از مال خود چیزی نامعین بفروشنده بدهد یا عملی نامعین را برای او انجام دهد، این شرط طبق ماده مرقومه فاسد و مفسد عقد است زیرا اینگونه شروط اگر بنفع فروشنده باشد روحا ضمیمه ثمن است و اگر بنفع خریدار باشد ضمیمه مثمن است در مثال فوق‏ حقیقةً فروشنده خانه را فروخته است بده هزار ریال و چیزی نامعین چون آن چیز مجهول است پس مجموع عوض‏ مجهول میشود و مطابق ماده مرقومه شرط فاسد و مفسد عقد است.

مثال 2- اگر در عقد بیع شرط شود مشتری هیچگونه‏ تصرفات ناقله و غیر ناقله در مبیع نکند، این معامله چون‏ منفعت عقلانی ندارد سفهی تلقی میشود و طبق ماده 348 قانون مدنی باطل است ولی اگر در دو مورد فوق منظور را ضمن عقد لازم خارج از معامله اصلی شرط کنیم شرط و معامله اصلی از فساد مصون میماند زیرا در مثال اول چون‏ شرط چیز مجهول ضمن عقد بیع نباشد ضمیمه عوضین نخواهد بود و موجب جهل بعوضین و فساد شرط و معامله نیست و در مثال دوم معامله اصلی سفهی نبوده چون در آن شرط عدم‏ تصرف مشتری نمیشود و شرط عدم تصرف مشتری ضمن عقد خارج‏ لازم بعد از وقوع معامله اصلی و حصول سبب تملیک موجب‏ سفهی بودن معامله اصلی نمیشود زیرا معامله اصلی هنگام‏ وقوع سفهی نبوده و مملک واقع شده است.

4- جلوگیری از فسخ معامله در اثر تخلف شرط بواسطه ممکن نبودن عمل بشرط یا امتناع الزام مشروط علیه‏ :
 
مثال- شخصی ملکی را بدیگری می‏فروشد و میخواهند شرط کنند خریدار فلان کتاب خطی منحصر بفرد را چاپ‏ کند. حال اگر این شرط ضمن عقد بیع بشود برای عقد بیع‏ احتمال خطر دارد زیرا در صورت سوختن کتاب این شرط ممتنع میشود و طبق دو ماده 239 و 240 قانون مدنی‏ خیار فسخ برای فروشنده خواهد بود ولی اگر این عمل‏ چاپ کتاب ضمن عقد خارج لازم شرط شود بسوختن کتاب‏ و امتناع عمل چاپ فقط عقد فرعی خارج لازم قابل فسخ‏ است و عقد اصلی بیع از فسخ محفوظ میماند.

5- جلوگیری از جواز تخلف شرط بلکه بهم خوردن‏ شرط در اثر فسخ عقد :

مثال- شخصی ملکی را به بیع شرط می‏فروشد بدیگری و میخواهد شرط دیگری کنند که در هر حال فلان‏ کتاب فروشنده ملک خریدار باشد حال اگر این منظور را بعنوان شرط نتیجه ضمن عقد اصلی بیع شرط بیاورند ملکیت‏ کتاب متزلزل است همین که بیع شرط به رد مثل ثمن فسخ‏ شود شرط منظور طبق ماده 246 قانون مدنی لغو و بی‏ اثر خواهد بود. برای اینکه ملکیت کتاب برای خریدار متزلزل‏ نباشد منظور را ضمن عقد خارج لازم قطعی شرط میکنند تا ملکیت کتاب برای خریدار قطعی و مستقر باشد و فسخ‏ بیع شرط هم در آن مؤثر نباشد.

تبصره- تمام مراتب فوق با قانون مدنی ایران تطبیق‏ میکند و در قوانین ملل دیگر ممکن است رعایت برخی‏ از این امور لازم نباشد.

نتیجه :
برای اینکه اسناد رسمی بمعنی حقیقی خود تنظیم‏ شود همواره صحیح و قابل اجراء باشد دفترخانه ‏ها از رعایت مراتب فوق ناگزیرند و همواره باید مورد استعمال عقد خارج لازم را بشرح مندرجات فوق رعایت کرد.

    

« مجله مجموعه حقوقی » 13 مهر 1317 - شماره 75 »

دکتر محمد عابدی (وکیل پایه یک دادگستری و استادیار گروه حقوق دانشگاه فردوسی مشهد)

چکیده: اصل حاکمیت اراده و اصل آزادی قراردادها (ماده 10 قانون مدنی) موجب شده که از یک طرف، روابط معاملاتی مردم محدود به قالب‌های کهن نشود و مبادلات تجاری تسهیل شود، و از طرف دیگر، متعاملین امکان قانونی داشته باشند تا توافق‌های مطلوب خود را به قدرت خلاقیت اراده با قراردادهای با نام یا بی نام منعقد شده پیوند بزنند. پیوند شرط الحاقی به قرارداد سابق و جاری ساختن احکام شرط ضمن عقد در خصوص شرط الحاقی، یکی از این نمونه‌هاست. در مقاله حاضر، مختصری از یک پرونده حقوقی نقل می‌شود که به موجب شرط الحاق شده به قرارداد انتقال سهام، تعهدات انتقال دهنده از بابت تضمین تسهیلات دریافت شده به وسیله شرکت، باید به منتقل إلیه انتقال یابد بدون اینکه موافقت بانک پرداخت کننده تسهیلات، به عنوان متعهد له، نسبت به شرط جلب شده باشد. بررسی اعتبار شرط الحاقی، تحلیل ماهیت حقوقی آن و ضمانت اجرای مخالفت متعهد له با شرط انتقال تعهد که موجب ممتنع شدن شرط شده است، مباحث مورد مطالعه را تشکیل می‌دهد.

کلید واژگان: شرط الحاقی، شرط فعل بر ثالث، ممتنع شدن شرط، فسخ قرارداد

مقدمه:

شرکت سهامی الف در قالب دو قرارداد مشارکت مدنی و رهنی اعتباری، مبالغی تسهیلات از بانک ب دریافت می‌کند. علاوه بر توثیق اموال منقول و غیر منقول، سهامداران شرکت الف کلیه تعهدات مندرج در قرارداد مذکور را منفرداً و متضامناً تضمین و تعهد نموده‌اند. پس از مدتی، یکی از سهامداران تمامی سهام خود را به یکی دیگر از صاحبان سهام انتقال می‌دهد. با توجه به مذاکرات قبل از عقد در خصوص انتقال تعهدات انتقال دهنده، مرتبط با شرکت، به منتقل إلیه، از زمان انتقال سهام، به عدم مسؤولیت انتقال دهنده در یکی از بندهای قرارداد تصریح می‌شود. سه روز بعد با هدف تکمیل و تفسیر توافق قبلی مقرر می‌شود که (پیرو قرارداد مورخ ... در خصوص انتقال سهام از آقای ... به آقای ... وبا عنایت به تعهدات انتقال دهنده در نزد بانک ب مقرر شده که تمامی این تعهدات از انتقال دهنده به انتقال گیرنده منتقل شود و از زمان انتقال سهام، انتقال دهنده هیچ گونه مسؤولیتی نخواهد داشت و منتقل إلیه پاسخگو خواهد بود).

پیرو قرارداد اصلی و شرط الحاقی، مدیر عامل و عضو هیأت مدیره شرکت (صاحبان امضاء مجاز) مراتب انتقال تعهدات انتقال دهنده به انتقال گیرنده سهام را به بانک ب اطلاع می‌دهند. بانک مذکور، ابتدا به موجب یک مصوبه با این نقل و انتقال سهام موافقت می‌کند، لیکن با این قید که: این تغییر و تحول در اسناد به منزله تبدیل تعهد نمی‌باشد و کلیه تعهدات و تضمینات اسناد ماقبل کماکان به قوت و اعتبار خود باقی خواهد ماند، مجدداً بانک ب موافقت خود را موکول به افزایش مال مرهون و سپردن تعهدات و تسلیم سفته توسط منتقل إلیه می‌کند و مدت زمان اجرای آن را 15 روز اعلام می‌کند. علیرغم گذشت مدت مزبور، انتقال گیرنده از انجام شروط مقرر شده به وسیله بانک امتناع می‌کند.

به علت عدم پرداخت بخشی از ثمن معامله و لاینحل ماندن وضعیت انتقال تعهدات مرتبط با بانک ب، انتقال دهنده به موجب اظهار نامه فسخ معامله را به علت ممتنع بودن یا ممتنع شدن شرط فعل انتقال تعهدات اعلام می‌کند و منتقل إلیه نیز دعوای الزام به انجام تعهد موضوع امضاء و ثبت انتقال سهام را اقامه می‌کند.

هرچند این پرونده، به لحاظ مصالحه در خارج از دادگاه و استرداد دعوا از سوی منتقل إلیه، منجر به صدور قرار رد دعوی شد، لیکن از لحاظ حقوقی سه موضوع قابل توجه وجود دارد:

یکی مفهوم شرط ضمن عقد و اینکه آیا شرط مندرج در قرارداد الحاقی دایر بر انتقال تعهدات، از مصادیق شرط ضمن عقد محسوب می‌شود؟ دوم اینکه بر فرض پاسخ مثبت، آیا این شرط، که موافقت بانک ب را به عنوان متعهد له لازم دارد، قانوناً صحیح است یا خیر؟ و بر فرض صحت، ماهیت و مستند قانونی آن چیست؟ سوم اینکه آیا مخالفت بانک با انتقال تعهد از انتقال دهنده به منتقل إلیه می‌تواند از مصادیق ممتنع شدن شرط ضمن عقد و مستند خیار تخلف از شرط باشد یا خیر؟

مبحث اول- مفهوم شرط ضمن عقد

شرط در معنای مصدری عبارت است اینکه چیزی را به امر دیگری مرتبط سازند (بجنوردی؛ 1386، 256 / محقق داماد؛ 1374، 33 و 34) و شرط در اصطلاح شرط ضمن عقد، توافقی است که بر حسب طبیعت خاص موضوع آن، مانند شرط صفت و اجل، و یا تراضی متعاملین، مانند وکالت ضمن عقد نکاح، در شمار توابع عقد دیگری درآمده است. (کاتوزیان؛ 1376، ش. 546 ، ص. 123) خواه شرط را به عنوان جزئی از عقد به شمار آوردیم (همان؛ ش. 544، ص. 120) یا معتقد باشیم که شرط جزء عقد یعنی منشأ یا جزء موضوع عقد نیست، ( شهیدی؛ 1386، 25) تردیدی نیست که شرط به عنوان فرع، با قرارداد مشروط به عنوان اصل، مرتبط است و همین ارتباط ایجاب می‌کند که در صورت تخلف از شرط، مشروط له حق فسخ بیابد.

شرط ضمن عقد یا مصرح است به این معنا که در بین ایجاب و قبول ذکر می‌شود، یا پس از توافق متعاملین در مفاد آن و شروط ضمن عقد، ایجاب و قبول تحقق می‌یابد که در اعتبار آن تردید نیست (همان؛ 40 / علامه؛ 1387، 34). یا شرط تبانی یا بنایی است که به هنگام ایجاب و قبول ذکر نشده لیکن قبل از عقد متعاملین نسبت به آن توافق کرده و عقد را با بنای ذهنی نسبت به آن انشا کرده‌اند (شهیدی؛ همان، 41). هرچند مشهور فقها برای شرط تبانی اعتباری قایل نیست و لزوم ذکر شرط در عقد را لازم می‌داند. لیکن قانون مدنی به صراحت صحت شرط تبانی را در ماده 1128 در باب نکاح پذیرفته و حقوقدانان نسبت به اعتبار کلی آن در تمام عقود اتفاق نظر دارند (همان؛ 50-48 / کاتوزیان، همان؛ ش. 548، ص. 128-125). شرط ضمنی که به علت تعاهد نزد عرف از مدلولات عرفی لفظ به شمار می‌رود هرچند به طور صریح یا اشاره در ایجاب و قبول ذکر نشود، (شیخ موسی خوانساری؛ منیه الطالب؛ به نقل از: علامه؛ همان، 27 / شهیدی؛ همان، 50 تا 55 / کاتوزیان؛ همان، ش. 552، ص. 130 تا 136) مانند توابع مبیع و پرداخت هزینه تسلیم کالا، جزء مفاد قرارداد بوده و ماده 225 قانون مدنی با بیان اینکه (متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف آن باشد به منزله ذکر در عقد است) اعتبار آن را پذیرفته است. لیکن، قانونگذار در خصوص شرط الحاقی ساکت است یعنی شرطی که در ایجاب و قبول نیامده و در مذاکرات قبل از عقد نیز مورد تراضی واقع نشده و مدلول عرفی الفاظ هم نیست، ولی متعاملین بعد از عقد اراده می‌کنند که آن را به قرارداد پیشین متصل کنند.

در فقه در خصوص عدم اعتبار شرط الحاقی به عنوان یکی از اقساط شروط ضمن عقد کمتر تردید شده است وبا توجه به نظر مشهور در مورد بطلان شرط ابتدایی، یعنی الزام و التزامی که مندرج در عقد نباشد، شرط الحاقی از مصادیق شرط ابتدایی است نه شرط ضمن عقد «کل شرط تقدم العقد او تأخر فهو باطل» (علامه؛ همان، 34).

در توجیه بطلان آن گفته شده است (شهیدی؛ همان، 55 و 56) که شرط ضمن عقد همراه با انشاء عقد مشروط و با همان قصد انشاء می‌شود و شرط الحاقی که با انشاء جداگانه به وجود می‌آید ماهیتاً شرط ضمن عقد نیست هرچند به گونه ای با عقد سابق مرتبط باشد. اینان معتقدند که خلاقیت اراده نامحدود نیست و باید در چهارچوب نظم عمومی باشد. مفاد اصل حاکمیت اراده خلاقیت اراده نسبت به اعمال حقوقی اعم از عقد، ایقاع و شرط است و صرف اتصال شرط به عقد قبلی نه عقد است و نه ایقاع، پس نمی‌تواند مخلوق اراده در جهان اعتبار باشد و در صورت تردید در قابلیت خلاقیت اراده نسبت به امری، نتیجه اصل عدم حاکمیت اراده است.

همچنین گفته شده است (علامه؛ همان، 30 و 31) که به جهت امکان ارتباط آثار عقد با حقوق دیگران، لازم است تا چهارچوب عقد و مندرجات آن به طور واضح و صریح معلوم باشد و آزادی قصد مشترک نباید تا آنجا باشد که هر زمان بتواند آنچه را که جزئی از عقد نبوده است داخل در آن محسوب و از آثار قانونی برخوردار نماید.

در پاسخ به دلایل موافقان بطلان شرط الحاقی باید دو فرض را از هم تفکیک کرد: گاه موضوع شرط الحاقی خود قراردادی مستقل است مانند وکالت یا ودیعه یا پیمانکاری که بعد از انعقاد عقد سابق مورد تراضی متعاملین قرار می‌گیرد و ارتباط آن با عقد سابق به نحوی نیست که انشاء مستقل آن امکان پذیر نباشد مانند این که بعد از وقوع عقد بیع، شرط وکالت یا انتقال مبیع یا واگذاری سرقفلی مبیع به فروشنده شرط شود. در این فرض، اگر حتی نتوان وکالت یا انتقال سرقفلی مشروط را از شروط ضمن عقد بیع به شمار آورد، دلیلی بر بطلان آن‌ها وجود ندارد. نظریه بطلان شرط ابتدایی، علیرغم شهرتش، با تصویب ماده 10 قانون مدنی و قبول اصل آزادی قراردادی متروک شده است و امروزه، شرط الحاقی دارای موضوعی مستقل، خواه عقد معین باشد خواه نا معین، مسلماً معتبر شناخته می‌شود.

گاه موضوع شرط الحاقی، توافق در خصوص نحوه اجرای تعهدات قرارداد قبلی است (کاتوزیان؛ همان، ش. 550، ص. 129)، مانند این که مورد معامله قرارداد قبلی دارای فلان صفت باشد یا زمان تسلیم آن به تأخیر افتد، و یا مفاد قرارداد قبلی و شروط ضمن آن تفسیر و تبیین شود. در این فرض، ارتباط شرط الحاقی با قرارداد سابق چندان زیاد است که شرط جز در سایه قرارداد اصلی و به عنوان پاره ای از آن مفهوم ندارد و همین ارتباط موجب می‌شود که عنوان شرط ضمن عقد به آن نیز اطلاق شود. به بیان دیگر آنچه اهمیت دارد این است که میان شرط و تعهد سابق علاقه و ارتباطی مانند اصل و فرع باشد{ والتحقیق: ان الشرط فی العقد انما هو به معنی الربط و احداث العلاقه بین العقد و ما شرط (میر فتاح؛ بی تا، 67 و 68)}، زمان وقوع آن مهم نیست. اگر خلاقیت اراده می‌تواند شروط قبلی را که در عقد نیامده‌اند به عنوان شرط تبانی داخل در عنوان شروط ضمن عقد بیاورد و قانون نیز آن را رسمیت بخشد، همان اراده های مشترک نیز می‌توانند شرط الحاقی مرتبط با تعهد قبلی را به عنوان بخشی از پیکره آن تلقی کنند واصل بر خلاقیت و حاکمیت اراده است نه عدم آن مگر جایی که بداهت عقلی یا منع صریح قانونی، کارگزاری حاکمیت اراده و تبعیت از قصد مشترک را مانع شود.

در دعوای موضوع بحث نیز، از یک طرف با توجه به قصد مشترک طرفین، که از لفظ (پیرو قرارداد) به روشنی استنباط می‌شود؛ ارتباط قرارداد سابق با شرط الحاقی انتقال تعهدات محرز است؛ مضافاً آنکه در قرارداد سابق به عدم مسؤولیت انتقال دهنده از زمان انتقال سهام توافق شده و شرط الحاقی در مقام تبیین و تفسیر بخشی از قرارداد قبلی است.

و از طرف دیگر، اوضاع و احوال و قرائن پرونده نشان می‌دهد که علت تراضی بر شرط انتقال تعهدات، نقل و انتقال سهامی بوده است که موضوع قرارداد سابق بوده است و همین اندازه ارتباط کافی است که به قصد مشترک طرفین احترام گذارده و شرط الحاقی را بخشی از قرارداد سابق و به عنوان شرط ضمن آن تلقی کنیم.

مبحث دوم- شرط فعل بر ثالث

گفته شد که در پرونده مورد بحث، سهامداران شرکت الف استرداد اصل سود و خسارت تأخیر تادیه تسهیلات دریافت شده از بانک ب را تعهد کرده‌اند. ماهیت این تعهد ضمان به شکل ضم ذمه به ذمه طولی است به این معنا که در صورت عدم پرداخت دین از سوی شرکت الف دریافت کننده تسهیلات و عدم کفایت وثیقه های تودیع شده، بانک به عنوان مضمون له حق رجوع انفرادی یا اجتماعی به سهامداران را به عنوان ضامن خواهد داشت. بدین ترتیب، بانک ب به عنوان متعهد له تعهدی بوده است که انتقال دهنده و انتقال گیرنده سهام، شرط انتقال آن را از شخص اولی به دومی مورد توافق قرار داده‌اند، بدون اینکه رضایت قبلی بانک را جلب کنند یا بانک همزمان با قرارداد با آن موافقت کند.

ممکن است این تردید مطرح شود با توجه به این که منتقل إلیه سهام، خود یکی از متعهدان تضامنی بوده است شرط انتقال تعهدات لغو و تحصیل حاصل است؛ زیرا قبل از شرط انتقال تعهدات نیز، بانک ب حق رجوع به منتقل إلیه را (به شکلی طولی) برای تمام طلب خود داشته است و بعد از توافق بر انتقال تعهدات نیز همین وضعیت حاکم است. لیکن این تردید، که در دفاعیات وکیل خوانده نیز مذکور بوده است، بلا وجه و مردود است زیرا، اولاً، شرط انتقال تعهدات به معنای سقوط حق رجوع بانک ب به انتقال دهنده است و لذا در رابطه بانک ب و انتقال دهنده مفید و دارای آثار حقوقی است ثانیاً شرط انتقال تعهدات در رابطه انتقال دهنده و انتقال گیرنده نیز دارای اثر حقوقی است زیرا در صورت فقدان شرط انتقال تعهدات، به فرض رجوع بانک مضمون له به منتقل إلیه و دریافت تمام طلب از وی، منتقل إلیه نیز حق خواهد داشت به نسبت سهام انتقال دهنده یا به نسبت تساوی (در صورت عدم احراز قصد مشترک) به وی رجوع کند و آنچه را که به بانک پرداخت کرده از انتقال دهنده مسترد کند. لیکن، در صورت وجود و صحت شرط انتقال تعهدات، انتقال گیرنده دیگر از چنین اختیاری برخوردار نیست و تعهدات انتقال دهنده به دوش وی خواهد بود.

اما در پاسخ به پرسش اصلی، که آیا شرط انتقال تعهدات؛ قبل از موافقت متعهد له، صحیح است یا خیر؟ و در صورت صحت، مستند قانونی و ماهیت آن چیست؟ چند مطلب به عنوان مقدمه باید گفت: اولاً «شخصیت و اعتبار مدیون در انجام تعهد و ادای دین غالباً از نظر متعهد له با اهمیت تلقی می‌شود و نظریه موضوعی یا مادی گرای سالی (حقوقدان آلمانی) که خواسته است تمام حقوق مالی را در حق عینی خلاصه کند و حقوق دینی را منکر شده است، به دلیل عدم توجه به نقش مدیون در تعهدات مورد انتقادات جدی و به حق واقع شده و مهجور افتاده است، به همین جهت، انتقال دین بدون رضایت داین مورد قبول نظام‌های حقوقی واقع نشده و قانون مدنی دربند 2 ماده 292 در باب تبدیل تعهد (که ماهیتاً ناظر به انتقال دین است) اعلام می‌کند (وقتی که شخص ثالث با رضایت متعهد له قبول کند که دین متعهد را ادا نماید) و عقد ضمان نیز که اثر آن انتقال دین اعلام شده است (کاتوزیان؛ 1376ب، 234 تا 236) فی‌مابین ضامن و مضمون له به عنوان متعهد له منعقد می‌شود؛ لذا شرط انتقال تعهدات از متعهد به منتقل إلیه ثالث بدون جلب موافقت متعهد له قانون امکان پذیر نیست.»

دوم اصل نسبی بودن اثر قراردادها، که لازمه استقلال حقوقی اشخاص است، اقتضا می‌کند که قرارداد فقط نسبت به متعاملین و قائم مقام قانونی آن‌ها اثر داشته است و برای اشخاص ثالث حق یا تکلیفی ایجاد نکند. تنها استثنای قانونی، قسمت اخیر ماده 196 قانون مدنی است که تعهد به نفع ثالث را پذیرفته است و در باب عقد صلح (ماده 768) تکرار شده است؛ لذا تعهد یا شرط بر فعل ثالث را نمی‌توان مصداق دوم انحراف از اصل نسبی بودن قراردادها دانست (کنعانی؛ 1388، 306). سوم، ماده 234 قانون مدنی در تعریف شرط فعل آورده است که (اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا شخص خارجی شرط شود). بدین ترتیب، با توجه به اینکه موضوع شرط فعل می‌تواند عمل مادی یا حقوقی اعم از مثبت یا منفی باشد و مشروط علیه می‌تواند طرف معامله یا شخص ثالث قرار گیرد؛ باید پذیرفت که قانون گذار با پیش بینی شرط فعل بر ثالث تردید در صحت آن را به جهت نا مقدور بودن شرط دفع کرده و درجه احتمال معقول انجام شرط را برای درستی آن کافی دانسته است (کاتوزیان؛ 1376 الف،170)؛ معیاری که برخی فقها از آن به عنوان اطمینان عرفی یاد کرده‌اند.

لذا در دعوای موضوع بحث، شرط انتقال تعهدات، که متعاملین در قرارداد انتقال سهام، التزامی را برای بیگانه (بانک ب) شرط کرده‌اند و یکی از دو مشروط علیه، شخص ثالثی است که در انعقاد قرارداد دخالت نداشته است، از مصادیق شرط فعل حقوقی مثبت است که بر شخص خارجی شرط شده است و اعتبار و صحت آن به استناد ماده 234 ق. م مسلم است.

از مجموع مقدمات فوق این نتیجه حاصل می‌شود که شرط انتقال از مصادیق شروط صحیح است و ماهیت آن شرط فعل بر ثالث است؛ لیکن این شرط نسبت به ثالث نفوذ حقوقی ندارد و هیچ تعهدی برای بانک ب به عنوان شخص ثالث ایجاد نمی‌کند.

برخی (دموگ در «رساله تعهدات به طور کلی») معتقدند که چنین شرطی نسبت به ثالث در حکم ایجابی است که باید مورد قبول واقع شود لذا اثر آن از زمان قبولی ثالث ظاهر می‌شود (به نقل از: ایزانلو؛ 1386، 4) لیکن نظر قوی‌تر آن است که شرط نسبت به بیگانه فضولی است وبا رضایت ثالث نسبت به شرط، اثر آن از زمان تحقق شرط جاری می‌گردد، زیرا نظریه معامله فضولی قاعده ای است که به نحو یکسان در عقود تکمیلی و عهدی اجرا می‌شود و نباید آن را منحصر به معامله فضولی نسبت به عین متعلق به غیر کرد (همان؛ 5 / کاتوزیان، 1376 الف، ش 564، ص. 158).

مجدداً ذکر این نکته لازم است که غالباً در فعل بر ثالث، باید انجام عمل مشروط به وسیله ثالث مشروط علیه انجام شود و طرف قرارداد، فعل ثالث را تعهد یا تضمین می‌کند، لیکن در موضوع بحث ما (شرط انتقال تعهد)، به دلیل ماهیت مرکب عمل حقوقی مشروط (قرارداد انتقال تعهد)، انجام بخشی از موضوع شرط به عهده طرف قرارداد و بخشی دیگر به ذمه ثالث قرار می‌گیرد و صرف تخلف طرف قرارداد از قبول انتقال تعهد و یا عدم رضایت ثالث به شرط می‌تواند مصداق تخلف از شرط فعل بوده، ضمانت اجرای قانونی را به دنبال داشته باشد.

مبحث سوم- حق فسخ ناشی از نا مقدور بودن یا ممتنع شدن شرط:

یکی از شرایط صحت شرط، مقدور بودن آن است. قانون مدنی در بند اول ماده 232، شرطی را که انجام آن مقدور نیست باطل دانسته، بدون آنکه مبطل عقد مشروط باشد. ماده 240 قانون مدنی نیز مقرر داشته «اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است کسی که شرط به نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد».

مقصود از ممتنع بودن یا ممتنع شدن شرط، مقدور نبودن انجام شرط است که ممکن است از لحاظ مادی انجام شرط امکان پذیر نباشد یا از لحاظ قانونی نا مقدور باشد. قانون گذار در شرط فعل، صرف تخلف مشروط علیه را موجب ایجاد حق فسخ برای مشروط له قرار نداده و هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت (م. 239 ق. م). بنابراین توالی احکام مذکور در موارد 239 و 240 قانون مدنی و سابقه فقهی امر (خیار تعذر شرط) نشان می‌دهد که ماده 240 ناظر به عدم امکان اجرای شرط به دلیل امتناع مشروط علیه نیست و به ماهیت شرط یا عامل دیگری مانند منع قانونی یا عدم موافقت ثالث با شرط ارتباط دارد. لذا، در شرط فعل بر ثالث، که موضوع شرط انعقاد قراردادی باشد که یک طرف آن ثالث است، حتی اگر طرف قرارداد به عنوان یکی از دو مشروط علیه حاضر به انجام موضوع شرط باشد و به دلیل مخالفت ثالث اجرای شرط غیرممکن شود، برای مشروط له حق فسخ ایجاد می‌شود مگر اینکه مشروط له علم به ممتنع بودن شرط داشته یا ممتنع شدن انجام شرط مستند به فعل مشروط له باشد که در این صورت «خود کرده را تدبیر نیست» (قاعده اقدام).

در پرونده مورد بحث، شرط انتقال تعهدی که متعهد له آن ثالث بوده نا مقدور نبوده زیرا احتمال معقول وجود داشته که منتقل إلیه سهام به عنوان یکی از دو مشروط علیه، موافقت بانک ب را با انتقال تعهد جلب کند. اما هنوز این پرسش مطرح است که بطلان شرط انتقال تعهدات به دلیل ممتنع بودن شرط در زمان انعقاد قرارداد بوده یا به جهت ممتنع شدن شرط بعد از تحقق عقد مشروط؟

ممکن است گفته شود اگر شرط فعل بر ثالث را به منزله ایجابی تلقی کنیم که مخاطب آن ثالث است وبا قبول ثالث و رضایت با انتقال تعهد، شرط به نحو ناقل تحقق می‌یابد، مخالفت بانک ب با شرط انتقال تعهد، دلالت بر بطلان شرط از زمان انعقاد، به دلیل ممتنع بودن آن، دارد؛ زیرا رد ایجاب، آن را از ابتدا بی اعتبار می‌کند؛ و اگر فعل بر ثالث در حکم معامله فضولی باشد که با رضایت مشروط علیه به نحو کاشفیت از زمان تحقق شرط اثر گذار است وبا مخالفت مشروط علیه معلوم شود که از ابتدا شرط اعتبار حقوقی نداشته است، عدم رضایت بانک ب با شرط انتقال تعهد، موجب ممتنع شدن شرط از زمان تحقق شرط شده است و شرط انتقال تعهد از مصادیق بند یک ماده 232 ق. م. (شرط نا مقدور) و باطل بوده است.

لیکن تحلیل فوق صحیح به نظر نمی‌رسد زیرا در تمام مواردی که شرط فعل بر ثالث در عقد گنجانده می‌شود احتمال عدم رضایت مشروط علیه ثالث وجود دارد و قانون گذار، با عنایت به این احتمال، شرط فعل بر ثالث را از اقسام شروط صحیح شمرده است. لذا، حتی در فرضی که مشروط علیه ثالث با عدم رضایت خود، موجبات ممتنع شدن شرط فعل را ایجاد کرده، تا لحظه اعلام مخالفت ثالث، شرط فعل بر ثالث حیات حقوقی داشته است و قدر متیقن اینکه مشروط علیه طرف قرارداد تعهد به جلب رضایت ثالث داشته است. مضافاً اینکه در شرط فعل بر ثالث، حسب مورد وبا توجه به قصد مشترک طرفین قرارداد، تعهد طرف قرارداد به جلب رضایت ثالث می‌تواند از نوع تعهد به وسیله و یا تعهد به نتیجه باشد که در قسم اول، صرف کوشش طرف قرارداد برای کسب رضایت مشروط علیه ثالث کفایت می‌کند و عدم توفیق در این راه نمی‌تواند منشأ حق فسخ قرارداد مشروط به وسیله مشروط له باشد؛ ولی در نوع دوم، یعنی تعهد به نتیجه است که عدم تحصیل رضایت ثالث به شرط، مشروط له جاهل را مختار در فسخ معامله اصلی خواهد کرد.

به نظر می‌رسد ممتنع بودن شرط فعل ناظر به جایی است که انجام کار مادی مشروط نوعاً از توان مشروط علیه ثالث خارج بوده یا به علت منع قانونی انجام آن ممکن نبوده یا موضوع شرط انجام عمل حقوقی غیر قانونی است که در حال اشتراط نیز ممتنع بوده است (الممنوع شرعاً کالممنوع عقلا). لیکن ممتنع شدن فعل مشروط یا ناظر به عمل مادی است که در زمان اشتراط مقدور یا قانونی بوده و در زمان انجام شرط نا مقدور یا ممنوع شده است یا عمل حقوقی است که علیرغم اباحه آن درزمان اشتراط، در زمان انجام شرط قانوناً ممنوع شده است.

در هر حال، شرط انتقال تعهدات از شروطی است که قانوناً ممکن بوده وبا توجه به احتمال معقول جلب موافقت مشروط علیه ثالث در زمان اشتراط، مقدور به نظر آمده است و از زمانی که طرف قرارداد (منتقل إلیه سهام) از انجام شروط مقرر شده به وسیله بانک ب امتناع کرده است و عدم رضایت بانک ب با شرط انتقال تعهد محرز شده است، تحقق شرط ممتنع شده و از این لحظه به بعد، مشروط له (انتقال دهنده سهام) مختار در فسخ معامله شده است.

ارزیابی نهایی:

1- شرط الحاقی، تا حدی که با قرارداد سابق ارتباط داشته باشد و قصد مشترک بین آن دو پیوند و علاقه ای مانند فرع واصل برقرار کرده باشد، صحیح است؛ همان‌گونه که خلاقیت می‌تواند شرط تبانی را، که در قرارداد صریحاً یا ضمناً نیامده، به قرارداد لاحق پیوند بزند و قانونگذار بر اعتبار آن صحه گذارده است.

2- قانون گذار شرط فعل بر ثالث را تجویز کرده است؛ لیکن چون شرط نا مقدور باطل است پس باید اطمینان عرفی بر انجام شرط توسط ثالث وجود داشته باشد تا مقدور تلقی شود. در هر حال، طرف قرارداد متعهد است که رضایت ثالث را برای قبول شرط جلب کند و عدم توفیق وی در این امر، تخلف از شرط محسوب می‌شود.

3- در صورتی که معلوم شود انجام شرط توسط ثالث در زمان انعقاد عقد اصلی از لحاظ مادی یا قانونی نا مقدور بوده و یا بعد از تحقق عقد اصلی، از جمله به دلیل امتناع ثالث از قبول و اجرای شرط، انجام شرط ممتنع شود، مشروط له از باب تعذر شرط فعل و به استناد ماده 240 قانون مدنی حق فسخ عقد اصلی را دارد مگر ثابت شود که ممتنع شدن شرط مستند به فعل مشروط له بوده است.

4- شرط انتقال تعهدات یکی از طرفین قرارداد، که در مقابل ثالث (متعهد له) پذیرفته است، به طرف مقابل، بدون جلب رضایت متعهد له (ثالث)، از مصادیق شرط فعل بر ثالث محسوب می‌شود که در صورت عدم توفیق طرف قرارداد (متعهد قرارداد مشروط) به جلب رضایت ثالث برای انتقال تعهد، به جهت ممتنع شدن شرط فعل و تعذر آن، مشروط له حق فسخ قرارداد مشروط را خواهد داشت.

منابع:

1- ایزانلو، دکتر محسن؛ تعهد به فعل ثالث، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره 37، شماره یک، بهار 1386.

2- بجنوردی، محمد حسن؛ القواعد فقیه، 7 مجلد، انتشارات دلیل ما، چاپ سوم، ج. 3 1386.

3- شهیدی، دکتر مهدی؛ شروط ضمن عقد، تهران، انتشارات مجد، چاپ اول، 1386.

4- علامه، سید مهدی؛ شروط باطل و تأثیر آن در عقود، نشر میزان، تهران، چاپ دوم، 1387.

5- کاتوزیان، دکتر ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها، 5 مجلد، تهران، نشر انتشار، چاپ دوم، ج. 3، 1376(الف).

6- کاتوزیان، دکتر ناصر؛ عقود معین، 4 مجلد، تهران، نشر انتشار، چاپ دوم، ج.4، 1376 (ب).

7- کنعانی، محمد طاهر؛ تعهد به فعل ثالث، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره 39، شماره 3، پاییز 1388.

8- محقق داماد، دکتر سید مصطفی؛ قواعد فقه، بخش مدنی 2، تهران، نشر سمت، چاپ اول، 1374.

9- میر فتاح؛ عناوین، ترجمه: دکتر عباس زراعت، انتشارات جنگل جاودانه، چاپ دوم، ج. 2، بی تا.

( برگرفته از فصلنامه وکیل مدافع - ارگان داخلی کانون وکلای دادگستری خراسان، سال نخست، شماره دوم، پائیز 1390 )
 
منبع: وبسايت راه مقصود
 

 سارا خزلی با مقدمه ی علی صابری

مقدمه

در دو نوشته ای که درباره ی خون بها (دیه) در همین سایت برای خوانندگان نوشتم، اشاره ای گذرا داشتم به دادنامه های صادر شده از شعبه  یکم دادگاه های حقوقی تهران به قلم دکتر مسعود امرائی فرد و گفتم خودم در صدد نقد و سنجش آنها با دادنامه های دیگری که درباره ی ماهیت حقوقی دیه از شعب دیگر صادر شده اند نیستم.چه خوب که خانم سارا خزلی بدین کار همت گماشت. او که فارغ التحصیل کارشناسی ارشد حقوق خصوصی ست،پایان نامه  ی خویش را به موضوع خسارت معنوی در حقوق ایران با رویکرد به پرونده ی خون های آلوده اختصاص داد. چند بار به طور شفاهی اعلام کردم که پس از خودم که عمری ده ساله در این پرونده سپری کرده ام ، او کسی ست که به زوایای حقوقی پرونده تسلط دارد و گرچه پایان نامه ی خود را در مبحث خسارت معنوی نوشته ، اما با دیگر مباحث این پرونده آشناتر از همه ی کسانیست که من می شناسم.اما باز چه خوب که در این مبحث در جا نزده و زوایای دیگر ، از جمله نوشته ی پیش رو در تبیین ماهیت حقوقی دیه را تقدیم خوانندگان کرده.البته چیستی دیه فقط در عالم نظر طرح و تحلیل نشده بلکه قلم وی رویه ی موجود در دادگاه ها را کاویده و امیدوارم همچنان بپژوهد تا نبود منبع اطلاعاتی از رویه قضایی را ما وکلاء در کنار فعالیت های روزمره ی خویش تدارک کنیم.
نوشته گویاست و مسئولیت استدلال های حقوقی آن با نگارنده ی آن است و قلم آنچنان شیواست که نیاز به توضیح بیشتر ندارد و بی مقدمه نیز می توان در آن ورود کرد.اینک متن مقاله به قلم سارا خزلی.

بی شک دیه را باید از مفاهیم بحث برانگیز حقوقی دانست که هنوز در خصوص ماهیت و دایره ی شمول آن در جبران خسارت ،رویکرد قاطع و کاملی وجود ندارد.چندی پیش مطالبی با عناوین "باز هم خون بها" و " چیستی خون بها" به قلم دکتر علی صابری در وبلاگ کاسپین نگاشته شد که در آن به بررسی آرایی از شعبه ۱۲۶ دادگا های عمومی حقوقی تهران پرداخته شد.
 
در آراء مذکور، دکتر یعقوبی، دادرس محترم شعبه ۱۲۶، به نحوی سعی در تبیین ماهیت حقوقی دیه و بیش از آن، تلاش در منطقی و مستدل نمودن مطالبه هزینه های درمان و مجزا نمودن آن از خسارت جسمانی نمود.آنچه پیش از این و با استدلالی دیگر ، در پرونده ی خون های آلوده از سوی شعبه یک به ریاست دکتر مسعود امرائی فرد بیان گردیده و در مرجع تجدیدنظر نیزمورد پذیرش واقع گردیده بود.گرچه آراء شعبه یک دربردارنده ی خسارت معنوی در کنار خسارت مادی و بدنی بوده است، لیکن نقطه ی مشترک در آراء شعب فوق را باید پذیرش هزینه های درمان به عنوان خسارت مستقل و قابل مطالبه ، به دور از شائبه ی تداخل و پوشش آن با بحث دیه دانست.آنچه بی گمان راهی طولانی و پر فراز و نشیب را در رویه قضایی پیموده و تحت عنوان خسارات مازاد بر دیه، بارها از سوی مراجع گوناگون نقض گردیده بود.لیکن اکنون با استدلالات و تفکیک های به عمل آمده در آراء مذکور ، شاید بتوان پذیرش هزینه های درمان در رویه ی قضایی را به عنوان امری یقینی تلقی نمود.
با وجود اشتراک آراء در پذیرش این خسارات ، برداشت هر یک از ماهیت دیه متفاوت بوده است.لذا در ذیل به خوانش بخش هایی از این آراء می پردازیم.

در دادنامه شماره ۸۷۴ صادره از شعبه ۱۲۶ آمده است:
" نظر به ...مجزی بودن هزینه های بیمارستانی از دیه، این دادگاه معتقد است هرگاه شخص یا اشخاص به علت فعل دیگران متحمل صدمات شوند، می تواند سه نوع خسارت به زیان دیده وارد شود.اول: خسارت مادی و هزینه هایی که برای درمان صدمه صورت می پذیرد. دوم: خسارت معنوی از قبیل هتک حیثیت و یا از بین رفتن شهرت. سوم: خسارت بدنی یعنی درد و رنج ها و آلامی که مصدوم از زمان حادثه تا درمان تحمل نموده است.
اگر دیه جبران خسارت تلقی شود، ناظر به کدام مسئولیت فوق است؟به نظر می رسد دیه جبران خسارت نوع اول و دوم نباشد....دیه صرفاً ناظر بر آلام و درد و رنجی است که مصدوم تحمل نموده است".
همان گونه که ملاحظه گردید، در این دادنامه مفهوم دیه مردد می ماند.آنجا که دادرس محترم اشاره می دارد: " به نظر می رسد دیه جبران خسارت نوع اول و دوم نباشد" و با قاطعیت از ماهیت دیه سخن نمی گوید. در پرونده ی دیگری از همین شعبه (۱۱۱/۱۲۶/۹۰) نیز آمده است : " می توان ادعا نمود که دیه ملازمه ای با جبران خسارات مادی نداشته بلکه ناظر بر درد و رنجی است که شخص مصدوم متحمل شده و یا حداکثر این که ناظر بر خسارت معنوی است". بدین نحو صرفاً هزینه های درمان را به عنوان خسارات مادی، از شمول دیه خارج می داند و دیه را بین فرض شمول صرف خسارت بدنی یا شمول خسارت بدنی و معنوی به نحو توأمان معلق می گذارد.دادگاه تجدیدنظر نیز رأی مذکور را به لحاظ ماهوی عیناً تأیید نموده و تغییری در تعبیر مردد دیه حاصل ننموده است.

حال بخشی از رأی صارده از شعبه یک مربوط به پرونده خون های آلوده را می خوانیم. در صفحه ی ششم از این رأی آمده است:
"ایراد خواندگان به اینکه با وجود تعیین ارش، جایگاهی برای تعیین میزان هزینه های تحمیل شده برای بیمار نیست، وارد نمی باشد.زیرا اولاً دیه یا ارش خسارتی می باشد که به لحاظ جنایت بر نفس یا مادون آن تعلق می گیرد و به عبارت ساده تر میزان دیه یا ارش بر اساس میزان و نوع جراحت است نه بر اساس میزان هزینه های درمانی و تعیین دیه و ارش صرفاً از باب خسارت وارده بر جسم است نه از باب خسارت وارده بر مال مصدوم یا متوفی به لحاظ ورود صدمه.از طرف دیگر عقلا و شارع هیچکدام  عدم جبران خسارت بر مال دیگری را تجویز ننموده بلکه مبنای آنها بر این قرار گرفته که هیچ ضرری نباید جبران نشده باقی بماند و یقیناً بایستی بین آن خسارت و صدمه ای که به جسم شخص وارد می شود و آن خسارتی که به سبب آن صدمه به مال شخص از قبیل از کارافتادگی موقت یا دائم و تحمل هزینه های درمانی و معالجه و ... وارد می شود تفاوت گذاشت.زیرا همان طور که گفته شد،دیه یا ارش عوض نفس است نه عوض خسارت برمال به سبب صدمه".
در رأی مذکور دادگاه صراحتاً دیه را پوشاننده ی خسارت وارده بر جسم می داند و در بخش دیگر از رأی با پذیرش قابلیت مطالبه خسارت معنوی نه تنها خسارت وارده بر مال شخص اعم از ازکارافتادگی و هزینه های درمان را خارج از دیه می پندارد، بلکه خسارت معنوی را نیز به عنوان خسارتی مستقل و به نحو مجزا از دیه و خسارت بدنی،مورد حکم قرار می دهد.
بنابر این دادرس محترم، با تقسیم خسارات به سه بخش بدنی-مالی-معنوی ، هر سه را قابل مطالبه دانسته و طریق جبران هر یک را به نحو مستدل و جداگانه بیان نموده  و دیه را عوض خسارت بدنی، هزینه های درمان و از کارافتادگی را عوض خسارت مالی و خسارتی معادل با خسارت بدنی را به عنوان خسارت معنوی لحاظ می دارد.

در ادامه روند پذیرش هزینه های درمانی به انضمام دیه، شعبه دوازدهم مرجع تجدیدنظر، رأی صادره از شعبه یک را بدین نحو مورد تایید قرار می دهد:
"در فقه اسلامی ،دیه، بدل از عضو فائت و نقص ناقص است و احکام مربوط به دیات ناظر به صدمات بدنی بوده و از مفهوم و محتوای  ادله و مواد قانونی نفی خسارات مالی وارده بر زیان دیده از جمله هزینه های درمانی استفاده نمی شود و قواعد فقهی (لاضرر)،(تسبیب)،(نفی عسر و حرج)،(اتلاف)،لزوم جبران خسارت دیگر را توجیه می نماید.رأی اصراری شماره ۶_۷۵/۴/۵ هیأت عمومی دیوان عالی کشور در تأیید استنباط و استدلال مذکور صادر شده است.در نتیجه الزام تجدیدنظر خواهان ها به پرداخت هزینه های متعارف درمان طبق نظر کارشناس علاوه بر پرداخت ارش صدمه جسمانی ، فاقد اشکال شرعی و قانونی است".
بنابر این فصل مشترک آراء مذکور و قدر متیقن حاصله در امر ماهیت دیه را باید شمول آن نسبت به خسارات بدنی و خروج خسارات مالی از آن،دانست.لیکن همچنان در خصوص خسارات معنوی و جبران آن به نحو مستقل،تزلزل آراء مشهود است.چه آنکه شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر، دادنامه ی صادره از سوی شعبه یک در یکی از پرونده های خون های آلوده را، علی رغم تأیید خسارت بدنی و مالی،نسبت به خسارت معنوی نقض نموده و اساساً قابلیت جبران آن را منتفی می داند.از سویی دیگر ، شعبه دوازدهم این مرجع، ضمن پذیرش اصل خسارت معنوی و لزوم جبران آن،دیه را به عنوان پوشاننده ی آسیب های جسمانی و درد و رنج و تألمات روحی ناشی از آن که از مصادیق خسارت معنوی می باشد،دانسته و جبران آن خارج از لوای دیه را نقض نموده است. به عبارتی ماهیت حقوقی دیه را نوعی جبران خسارات بدنی و معنوی به نحو توأمان می داند. گرچه نتیجه حاصله از شعبه سوم و دوازدهم به لحاظ عددی و ریالی یکسان است لیکن به واقع از منظر حقوقی متفاوت می باشد.چرا که شعبه سوم اساساً مطالبه خسارت معنوی را مردود می داند اما شعبه دوازدهم مطالبه آن را مورد پذیرش دانسته و دیه را به عنوان طریقه ی جبران آن قلمداد می نماید.
نکته درخور تأمل آن است که شعبه دوازدهم، دیه را صرفاً در برگیرنده ی خسارت جسمانی و درد و رنج و تألمات روحی ناشی از آن دانسته و درباره ی خسارات مرتبط با زندگی اجتماعی و شخصی مصدوم و خسارات شخصیتی که از دیگر مصادیق خسارات معنوی ناشی از آسیب جسمانی ست، فاقد حکم است.لذا می توان گفت دیه بر فرض جبران خسارات معنوی ، تنها بخشی از آن را شامل می گردد و نظر به سکوت مرجع تجدیدنظر در خصوص این امر، همچنان راه برای پذیرش جبران آن ، مستقلاً از دیه ،باز است.باید افزود،شعبه دیگری از مرجع تجدیدنظر (هفدهم)، رأی صادره از شعبه  یک در پرونده ای مشابه را در هر سه بخش خسارات بدنی،مالی و معنوی و جبران هر یک به نحو مستقل را تأیید نموده و لذا دیه را صرفاً طریق جبران خسارت بدنی دانسته و خسارات مالی و معنوی را خارج از آن می داند.(پیرامون بحث خسارت معنوی،آگاه شدم دکتر مسعود امرائی فرد،مشغول تدوین رساله ی دکتری خویش در مبحث خسارت معنوی، و ارائه ی تقسیم بندی ای  با عنوان خسارت معنوی ذاتی و اکتسابی می باشند.که امید است مطالب ارزنده ی ایشان در آینده ای نزدیک،درقالب کتاب یا مقاله در اختیار قرار گرفته، تا بتوانیم به نحوی دقیق تر به تشریح مطالب در این خصوص بپردازیم).

اما در بازگشت به بحث ماهیت دیه و مجزا بودن هزینه های درمانی از آن،سوالی مطرح می گردد مبنی بر آنکه آیا تفکیک دیه از خسارات مالی منحصر به پذیرش هزینه های درمانیست یا آنکه زین پس علاوه بر آن،دادگاه ها،هزینه از کارافتادگی را نیز به عنوان خسارت مالی ،خواهند پذیرفت؟ چرا که در رأی شعبه یک،گرچه مصداق ازکارافتادگی در پرونده مطرح نبوده،لیکن دادگاه در رأی به پذیرش آن اشاره نموده و باید دید با تحقق مصداق آن نیز،مطلب مذکور در رویه مورد پذیرش واقع می گردد یا خیر؟
به ظاهر،آرای مشتت دیگری از سایر شعبات ، در تفکیک خسارت جسمانی از خسارت مادی با استدلالات گوناگون صادر گردیده ، که بعضاً در مرجع عالی نیز تأیید گردیده است.هنوز گزیده ای از این آراء در دست نیست اما تلاش می گردد به محض دسترسی نمونه هایی از آنها نیز در معرض دید خوانندگان قرار گیرد.

پایان سخن آنکه،همان گونه که ملاحظه گردید، رویه ی قضایی در تکاپوی یافتن مفهومی منطبق با واقع از دیه می باشد و تلاش برای تبیین چارچوب و گستره ی آن همچنان ادامه داشته که نشان از پویایی رویه در رسیدن به تبیینی مطلوب از ماهیت دیه می باشد.به امید تحقق این مهم.
 
منبع : وبسایت کاسپین
 

 شرایط تأثیر اشتباه:

در این قسمت، قصد ما پاسخ به این سؤال است كه آیا هر اشتباهی می‏تواند در عقد موثر واقع شود؟ در صورت منفی بودن پاسخ، چه نوع اشتباهی در صحت و نفوذ عقد موثر است؟ به عبارت دیگر، در چه شرایطی، اشتباه، مؤثر در عقد است؟

می‏دانیم حفظ مصالح و منافع جامعه ایجاب می‏كند كه تا حد ممكن، از پاشیدگی عقود جلوگیری شود؛ جز در زمانی كه در اثر معامله، به حقوق فرد لطمه جدی وارد می‏شود؛ به گونه‏ ای كه عدم كوشش در رفع این ضرر، موجب مخدوش شـدن قاعده انصاف گردد. اما این نیز مسلّم است كه نمی‏توان به ادعای بروز هر اشتباهی، عقد را متزلزل ساخت؛ زیرا در این صورت هرگاه فرد بعد از انعقاد عقد، پشیمان شد و آثار آن را مخالف منافع خود دید، باید به او این حق را داد كه با استناد به اشتباهی هر چند جزئی، عقد را به هم زند و خود را از زیر بار تعهدات آن خارج سازد. امكان توسل به هر اشتباهی برای متزلزل ساختن عقد، موجب سوء استفاده افراد فرصت طلب شده، امنیت معاملات و عقود را به خطر می‏اندازد. لذا باید بین این دو منفعت، یعنی نظم امنیت معاملات و منافع افرادی كه واقعا دچار اشتباه شده‏اند، تعادل برقرار كرد؛ بنابر این برای تأثیر اشتباه باید قائل به شرایطی شد.

 حقوق مدنی

بطور كلی می‏توان گفت هر اشتباهی در صورت داشتن شرایط زیر می‏تواند در عقد موثر واقع شود:

 1ـ اشتباه اساسی باشد؛ اشتباه اساسی، اشتباه در انگیزه‏های اصلی است كه به رضا منتهی می‏شود. یعنی اشتباه، "علت اصلی یا عمده تصمیم گرفتن"25 باشد. قبل از تراضی طرفین، جهات گوناگونی در ترغیب و تشویق دو طرف به انجام معامله تأثیر می‏گذارد. بعضی از این جهات، شوق اصلی را كه به رضایت منتهی می‏شود، ایجاد می‏كند و بعضی دیگر هر چند مشوق رضا می‏باشند، شوق اصلی را برنمی ‏انگیزند. اشتباه در انگیزه‏ هایی كه شوق اصلی منتهی به رضا را برمی‏انگیزد، مؤثر در عقد است. یعنی هنگامی اشتباه، اساسی است كه در اركان عقد باشد و در عامل اصلی ترغیب فرد به انجام معامله، صورت پذیرد.

برای تشخیص اشتباه اساسی، ضابطه و قاعده ‏ای وجود ندارد؛ بلكه باید به هر مورد، جداگانه توجه و این سؤال را مطرح كرد كه اگر شخص معامله گر از وجود این اشتباه آگاه بود، باز هم راضی به انجام معامله می‏شد یا خیر؟ هرگاه جواب این سؤال منفی باشد، می‏توان اشتباه را در عقد مؤثر دانست؛ بطور مثال هرگاه در عقود، شخصیت طرف، علت عمده عقد باشد، اشتباه در آن، طبق قانون می‏تواند به عقد خلل وارد كند؛ مثل عقد هبه و نكاح. البته برای شناخت اشتباه اساسی، دو ملاك عرف و ملاك شخصی را باید در نظر گرفت. گاهی با مراجعه به عرف، می‏توان مسأله را حل كرد؛ مثلا هر گاه واهب در شخصیت طرف مورد هبه، اشتباه كرده باشد، عرف به ما می‏گوید كه در چنین عقدی شخصیت طرف، علت عمده عقد است و باید اشتباه را مؤثر در عقد دانست. در مورد معیار شخصی باید به انگیزه و خواسته شخص توجه كرد. به عنوان مثال هر گاه شخصی ظرفی را به عنوان عتیقه بخرد اما ظرف عتیقه نباشد، عرف در این باره نظری ندارد. هدف و انگیزه شخص در خرید این ظرف، عتیقه بودن آن است نه اوصاف دیگر مثل جنس، رنگ، طرح و شكل. بنابراین در چنین حالتی باید اشتباه را موثر در عقد دانست؛ زیرا اگر از خریدار سؤال شود كه در صورت عدم وجود وصف قدمت در ظرف، آن را می‏خرید یا نه مسلما جواب منفی است.

در مورد دو معیار عرف و انگیزه شخصی، باید گفت آنچه را عرف، اساسی می‏داند، تصریح آن توسط طرفین معامله لازم نیست؛ مثلا در عقد هبه، لازم نیست واهب تأكید كند كه شخصیت طرف برای او مهم است. انگیزه شخصی را وقتی می‏توان مؤثر دانست كه بنحوی به آن اشاره شده باشد. بیان انگیزه می‏تواند صریح یا ضمنی باشد؛ مثلا" در مورد ظرف عتیقه، خریدار می‏تواند وصف عتیقه بودن را هنگام معامله ذكر كند و بگوید "من این گلدان عتیقه را به صد هزار تومان می‏خرم" یا می‏تواند وصف را بطور ضمنی در قصد مشترك خود با طرف دیگر وارد كرده و بگوید "من این گلدان را برای كلكسیون عتیقه ‏های خود می‏خرم".

2ـ اشتباه، سبب عدم تطابق دو اراده یا عدم تحقق تراضی باشد؛ اشتباه وقتی باعث مخدوش شدن عقد می‏گردد كه موجب دو سویه شدن اراده‏ها گردد؛ طوری كه دو اراده بر یك مطلب توافق نكرده باشند صرف نظر از  اینكه زمان ایجاد اشتباه در چه مرحله‏ای از معامله بوده است. اشتباه در مراحل مختلفی از سیر تحولی معامله می‏تواند صورت گیرد:

 3ـ اشتباه در هنگام تصمیم گرفتن: بطور كلی اشتباه به عنوان عیب اراده می‏تواند مطرح شود ـ البته با داشتن شرایط دیگر از جمله اساسی بودن ـ كه هنگام تصمیم گرفتن رخ داده باشد و در این باره بحثی نیست.

4ـ اشتباه در بیان اراده: گاهی اراده بطور صحیح به وجود می‏آید؛ اما هنگام بیان آن دچار اشتباه می‏شوند؛26 مثلا" فروشنده، ثمن را به جای صد هزار تومان، صد هزار ریال ذكر می‏كند. در اینجا باید با مراجعه به عرف، بررسی كرد كه آیا اشتباه فوق، مانع از تراضی شده است یا خیر؛ هر گاه از اوضاع و احوال، چنین استنباط شود كه خریدار از غیر واقعی بودن قیمت می‏توانسته اطلاع یابد، مسلما چنین ادعایی در مورد اشتباه قابل قبول است و همچنین است هر گاه فی و تعداد كالای مورد معامله مشخص باشد و در بیان قیمت كل اشتباه رخ دهد. اما گاهی اشتباه در بیان اراده، واقعا باعث عدم تحقق تراضی می‏گردد؛ مثلاً هر گاه تفاوت قیمت واقعی مورد قصد فروشنده با قیمت بیان شده چندان زیاد نباشد، طوری كه عرف از آن مسامحه كند، ادعای فروشنده را در بروز اشتباه نباید پذیرفت.

5 ـ اشتباه در انتقال اراده: در این حالت، اراده صحیح بیان شده اما به عللی كه ناشی از طرف خطاب یا وسیله انتقال اراده است، مخاطب معنایی متفاوت از آنچه بیان شده، استنباط می‏كند؛ به عنوان مثال به‏ علت خراب بودن سیم تلفن، در ایجاب و قبول تلفنی، صدای فروشنده بخوبی به خریدار نمی‏رسد و به خریدار، ایجابی متفاوت از آنچه كه به او خطاب شده تفهیم می‏شود. در این حالت با توجه به اینكه در انتقال اراده، اشتباه رخ داده و ایجاب و قبول بر چیز واحدی قرار نگرفته اصلا" توافقی انجام نشده است و صرف نظر از اینكه عامل ایجاد اشتباه، طرفین معامله باشند یا شخص ثالث و یا عامل خارجی، باید ادعای مبنی بر اشتباه هر یك از طرفین را، موثر در عقد دانست.

بطور كلی می‏توان گفت اشتباه مختل كننده اراده، در هنگام تصمیم گرفتن رخ می‏دهد. چنین اشتباهی گاه می‏تواند از تحقق تراضی جلوگیری كند و عقد را از ابتدا باطل سازد؛ گاه نیز تأثیری در عقد ندارد و آن وقتی است كه طرف دیگر، عرفا می‏بایست از وقوع اشتباه در بیان، آگاه باشد. گاه نیز اشتباه در انتقال اراده است كه در این صورت اساسا تراضی صورت نگرفته تا عقدی بر پایه آن تراضی حاصل شده باشد؛ لذا عقد را باید باطل دانست.

6ـ اشتباه در قلمرو قصد مشترك قرار گیرد. مقاصد و نیات درونی، در صورتی در عالم حقوق اهمیت پیدا می‏كند كه بنوعی بیان شوند؛ بنابراین اشتباه وقتی می‏تواند در عقد خلل وارد كند كه بیان شده و به اطلاع طرف مقابل برسد. بیان قصد و اراده می‏تواند به دو صورت صریح و ضمنی باشد. هر گاه مشتبه مدعی اعلام اراده بطور ضمنی باشد، برای تشخیص آن باید به عرف مراجعه كرد و این مطلب را دریافت كه آیا یك فرد متعارف می‏توانسته از گفته‏ های طرف مقابل، این اعلام ضمنی را استنباط كند یا خیر؟

احكام اشتباه در موضوع عقد:

قصد و رضا دو عنصر تشكیل دهنده عقد هستند. هرگاه قصد در معامله موجود نباشد، چنین عقدی باطل‏است و به عبارت بهتر اصلاً عقدی به وجود نیامده است. اما اگر رضای تشكیل دهنده عقد، معیوب باشد، معامله غیر نافذ می‏شود و می‏تواند با اجازه بعدی نافذ گردد و كلیه اثرات عقد صحیح را به جای گذارد. در خصوص اینكه اشتباه در موضوع عقد، مخدوش كننده قصد است یا رضا، و بروز آن موجب بطلان عقد می‏گردد یا عدم نفوذ، اختلاف نظر وجود دارد.

 در متون فقهی دو راه حل برای اشتباه در موضوع عقد، پیش بینی شده است:

1ـ بطلان

2- خیار

بطلان: بطلان در لغت "خلاف حق" است و در مقابل صحت قرار دارد و اصولا" عملی حقوقی را گویند كه فاقد هرگونه اثر باشد. بطلان به دو صورت رخ می‏دهد:

1ـ عملی خلاف قانون باشد و قانون آن را به رسمیت نشناسد مثل قمار27.

2ـ اصل عمل، خلاف قانون نباشد؛ لیكن به جهتی از جهات، باطل باشد مثل بیع مجهول الثمن28.

 فقه حنفی بین این دو مورد فرق گذاشته اولی را فاسد و دومی را باطل دانسته است. با این توضیح كه هر گاه اصل عملی خلاف قانون باشد، مثل نكاح با اقارب نسبی، چنین عقد نكاحی فاسد است. اما هرگاه عمل از اصل مطابق قانون باشد ولی به دلایلی و به علت وصفی كه پیدا كرده باطل شود، آن را باطل می‏دانند. به همین جهت در تعریف "باطل" می‏گویند: "ما كان مشروعا بأصله، ممنوعا بوصفه".29

موارد بطلان معامله در اثر اشتباه: اشتباه در موضوع عقد در موارد زیر موجب بطلان معامله می‏گردد:

1ـ عدم وحدت و یگانگی موضوع عقد در ایجاب و قبول؛ مانند خرید خانه به جای باغ، از آنجا كه باغ و خانه دو ماهیت متفاوت دارند، بنابر این قصد هر یك از طرفین بر دو چیز متفاوت قرار گرفته و مطابقت ایجاب و قبول واقع نشده است. در بطلان چنین معامله‏ای شكی نیست و باید گفت اصلا" عقدی به وجود نیامده است. در اینجا استناد به اشتباه جایی ندارد و همان عدم مطابقت ایجاب و قبول برای بطلان معامله كافی است.

متون فقهی در بیان این حالت، مثال بیع تخم كراث به جای تخم پیاز را آورده‏اند. و در بطلان چنین بیعی این گونه استناد شده كه بیع، بر تخم كراث واقع نشده و مقصود از بیع، آن نبوده است.30

2ـ اشتباه طرفین عقد در جنس موضوع عقد؛ یكی دیگر از مواردی كه اشتباه در آن سبب بطلان عقد می‏گردد، "جنس" موضوع عقد است. "جنس" در لغت، عبارت است از آنچه كه شامل انواع متعدد باشد مثل جنس حیوان كه شامل انسان و سایر جانداران است. در اصطلاح منطق، "جنس" آن است كه شامل انواع، باشد31 همچنین گفته شده جنس همان قسم است كه مترادف وجود، ماهیت و جوهر است.32 با این تعریف، جنس چیزی است كه وابسته به ماهیت شی‏ء است و با تغییر آن، ماهیت و جوهر شی‏ء متحول می‏شود.

مرحوم كاشف الغطاء درباره جنس، الماس و شیشه را مثال زده چنین می‏گوید: "إذا باع شیئا و بین جنسه فظهر المبیع من غیر ذلك الجنس بطل البیع، فلو باع زجاجا علی أنه ألماس بطل.33 شیشه و الماس از نظر ماهیت دو چیز متفاوت هستند و فروش یكی به جای دیگری، باعث بطلان معامله به دلیل عدم شمول "تجارة عن تراض" بر آن می‏شود. بنابر این جنس را باید همان اوصاف اساسی و جوهری موضوع عقد دانست كه با تغییر در آن، ماهیت موضوع عقد دگرگون می‏شود.

با این توضیحات، می‏توان گفت هرگاه قصد طرفین در موضوع عقد یگانگی داشته باشد اما در اوصاف و خصوصیتهای مورد معامله اشتباه صورت گیرد، چنین اشتباهی دارای چند حالت است: گاهی وصفی كه در مورد آن اشتباه رخ داده، از اوصاف جوهری و تشكیل دهنده جنس موضوع عقد است كه باید در این مورد به بطلان عقد متوسل شد مثل اینكه گلدان نقره به جای گلدان طلا خریداری گردد. گاه نیز وصفی كه در آن اشتباه صورت گرفته از اوصاف عرضی موضوع عقد است كه در این صورت راه حل دیگری جز بطلان دارد، كه به آن اشاره خواهد شد.

خیار: خیار در لغت، اسم مصدر از اختیار بوده دارای دو معنی است:

الف) انتخاب و قبول خیر ، توانایی یا عدم توانایی برانجام كاری. خیار، اختیار یك یا هر دو طرف عقد در فسخ معامله است، فسخ نیز نوعی ایقاع است كه در عقود نافذ و لازم، اعمال می‏شود. مثلا" در عقد نكاح، كه عقدی لازم است، در صورت بروز عیوب خاصی در زوج (مانند عنن)، برای زوجه حق فسخ قرار داده شده است.

در خصوص مفهوم حقوقی خیار، شیخ انصاری آن را به معنای اراده و خواست یكی از دو طرف عقد در فسخ آن دانسته و آن را تسلط بر استقرار و ابقا و ازاله و فسخ عقد می‏داند.34 خیار حقی است كه به یكی از طرفین عقد داده می‏شود تا بتواند اثر عقد را از بین برده به حالت اول برگرداند.

خیار گاهی ناشی از قانون است و گاهی ناشی از شرط. خیار ناشی از قانون كه به آن خیار اصل هم می‏گویند، عبارت است از خیاری كه به حكم قانون و بدون توافق طرفین معامله، وجود پیدا می‏كند مثل خیار تأخیر ثمن. خیار ناشی از شرط طرفین، خیاری است كه به تراضی طرفین ایجاد می‏شود؛ مثل خیار اشتراط كه برای یكی از طرفین در عقد قرار داده می‏شود تا هر گاه به شرط حین العقد عمل شود، مشروطه له بتواند معامله را فسخ كند. یا خیار شرط كه در عقد بیع ممكن است به نفع یكی از طرفین عقد یا به نفع ثالث قرار داده شود كه طبق آن، مشروط له در مدت معینی حق فسخ معامله را داشته باشد.

قابل ذكر است كه خیار در عقود صحیح، موضوعیت پیدا می‏كند و هر گاه عقدی باطل باشد در نظر گرفتن خیار برای طرفین، كاری لغو و بیهوده است.

مبنای خیارات، قاعده "لا ضرر" بوده مجرای آن هر جایی است كه از ادامه حیات عقد، ضرری متوجه یكی از طرفین عقد شود. خیارات در موارد نص، جاری می‏شود و در هر موردی كه ضرر متوجه یكی از طرفین عقد شود، نمی‏توان اعمال خیار كرد. خیارات در فقه به ده مورد محصور شده‏اند كه در چهار مورد آنها، اشتباه طرفین یا یكی از آنها در موضوع عقد، باعث ایجاد حق فسخ برای طرف متضرر می‏شود كه این موارد عبارتند از خیار غبن، عیب، تدلیس، رویت و تخلف وصف.

 تفاوت بطلان و خیار:

در تفاوت این دو باید به نكات ذیل توجه داشت:

ـ در عقد باطل، عقد از ابتدای تشكیل اثر ندارد؛ اما در عقد قابل فسخ ، عقد تشكیل شده و دارای اثر است اما به یكی از طرفین، این حق داده شده كه بتواند نیروی الزام آور عقدی را از بین ببرد.

ـ بطلان عقد در مورد عقود جایز و لازم، قابل تصور است مثل عقد وكالت كه از عقود جایز است و در صورت مسلوب الاراده بودن موكل در دادن وكالت، باطل است. اما خیار فسخ، تنها در عقود لازم، جاری است و در عقد جایز به خودی خود، حق فسخ برای دو طرف قرار داده شده و احتیاج به بروز شرط خاصی ندارد.

ـ با توجه به دو تفاوت قبلی، می‏توان گفت عقد قابل فسخ، از زمان تشكیل تا زمان فسخ دارای اثر است؛ مثلا در عقد نكاح، اگر در صورت وجود عیب عنن در مرد، زوجه عقد را فسخ كند، از زمان انعقاد عقد تا زمان فسخ، زوجه حق نفقه دارد. اما عقد باطل مانند مرده است و هیچ اثری بر آن مترتب نیست.

قانون موضوعه:

مواد مختلفی از قانون مدنی به اشتباه در موضوع عقد و آثار آن پرداخته است. در تعدادی از این مواد، حكم كلی اشتباه بیان و در تعدادی دیگر به موارد خاصی پرداخته شده است كه تحت عناوین مختلف از جمله خیارات و آثار اشتباه در موضوع عقد، مورد بحث قرار گرفته است.

موادی از قانون مدنی كه عام بوده حكم كلی اشتباه را بیان داشته‏اند، عبارتند از مواد 199،200 و 201. ماده 199 بطور كلی رضای ناشی از اشتباه و اكراه را موجب غیر نافذ بودن عقد بر شمرده شامل هر نوع اشتباهی می‏داند. ماده 200 ق.م، اختصاص به اشتباه در موضوع معامله دارد و اشتباه را وقتی موجب عدم نفوذ عقد می‏داند كه مربوط به خود موضوع معامله باشد. ماده 201 نیز در خصوص اشتباه در شخص طرف عقد، اشتباه را مخل صحت عقد نمی‏داند؛ مگر در مواردی كه شخصیت طرف عقد، علت عمده انعقاد عقد باشد.

با توجه به این مواد، مشخص می‏گردد راه حلی كه قانون بطور كلی در مورد اشتباه در موضوع معامله پیش بینی كرده، عدم نفوذ است. در مفهوم عدم نفوذ باید گفت عقد نافذ، عقدی است كه بروز آثار آن محتاج به اجازه كسی نیست. این واژه در برابر "عقد موقوف"35 به كار می‏رود. عقد موقوف عقدی است كه بروز اثر آن بطور كلی و جزئی موقوف بر اجازه باشد.

حالت عدم نفوذ كه عبارت است از "تزلزل یك عمل حقوقی به علت فقدان پاره‏ای از شرایط آن در حالی كه به صحت آن خلل نرساند، موجب بروز نوعی تزلزل در عمل حقوقی است"36 بنابر این در عقد غیر نافذ، تمامی شرایط اساسی برای صحت وجود دارد غیر از رضا. و هر گاه رضای بعدی ضمیمه آن شود، عقد كامل می‏شود37 و برخلاف عقد باطل كه بالقوه و بالفعل فاقد اثر است، عقد غیر نافذ بالقوه دارای اثر است؛ برای اینكه این اثر بالقوه فعلیت یابد، احتیاج به اجازه است.

در تفاوت عدم نفوذ و خیار فسخ باید گفت: تفاوت اصلی عقد غیر نافذ و خیاری، در تأثیر اجازه و اعمال خیار است. اگر صاحب اجازه، عقد غیر نافذ را رد كند، رد او در عقد اثر قهقرایی دارد و عقد را از تاریخ انعقاد، مضمحل و نابود می‏كند. اما هرگاه صاحب خیار آن را اعمال كرده و عقد را فسخ كند، اثر فسخ از حین فسخ است و به گذشته بر نمی‏گردد. از طرفی خیار در عقدی قابل تصور است كه نافذ بوده و اثر داشته باشد اما؛ تنفیذ در عقدی متصور است كه هنوز اثری ندارد و برای جاری شدن اثر عقد، باید اجازه نیز ضمیمه آن شود. همچنین در تفاوت دیگر عقد خیاری و عقد غیر نافذ می‏توان گفت كه با خیار، جلو اثر عقد گرفته می‏شود و با اجازه و تنفیذ، عقد دارای اثر می‏گردد. علاوه بر این خیارات قابل اسقاط هستند و مطابق ماده 448 ق.م "سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می‏توان در ضمن عقد شرط كرد". اما حق تنفیذ قابل اسقاط نیست و شخص نمی‏تواند بگوید من حق تنفیذ كلیه معاملات فضولی را كه در خصوص اموال من اعمال می‏شود، از خود ساقط كردم؛ زیرا سلب حق بطور كلی باید به حدی نرسد كه با صیانت شخص و شخصیت او مغایرت داشته باشد و هیچ كس نمی‏تواند حقوق خود را در سطح كلی و گسترده سلب نماید.38

اما به هر حال خیار و تنفیذ، هر دو، حقی هستند كه برای شخص در نظر گرفته می‏شود و از لفظ حق می‏توان استنباط كرد كه قابل انتقال است و بعد از فوت صاحب خیار یا اجازه، به وراث او انتقال می‏یابد؛39 مگر در خیار شرط كه ممكن است به نفع شخص ثالث بوده، مباشرت در آن قید شده باشد كه در این صورت قابل انتقال به ورثه نیست.

مفهوم عدم نفوذ در قانون مدنی:

در خصوص مفهوم اصطلاح "عدم نفوذ" در مواد 199 و 200 ق.م نظریات متفاوتی ابراز شده است:

ـ عده ‏ای عقیده دارند كه منظور قانونگذار از "عدم نفوذ" در قانون مدنی، "بطلان" است و قانونگذار مسامحتا از این عبارت استفاده كرده است. دكتر امامی از طرفداران این نظریه است كه اشتباه را چه در شخص طرف معامله، و چه در موضوع مورد معامله موجب بطلان عقد می‏داند. در مورد اشتباه در ماهیت یا همان صفت اصلی مورد معامله، با استناد به قاعده "ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد" و اینكه ماهیت موضوع قصد انشا قرار گرفته، با مورد معامله در خارج مطابقت ندارد، نظر خود را مستدل ساخته است.40 دكتر كاتوزیان نیز با اعتقاد به باطل بودن عقدی كه در آن اشتباه در ماهیت موضوع معامله یا شخصیت طرف عقد، رخ داده، اینگونه استدلال می‏كند كه ماده 199، در مقام بیان عیوب رضا بوده و به كار بردن واژه "عدم نفوذ" بطور كلی برای عقد واقع شده از روی اكراه و اشتباه، سبب نمی‏شود آنچه موجب عیب رضاست به یك اندازه در اعتبار عقد اثر كند. یعنی چه بسا عاملی رضا را معیوب كند و اثر آن به حدی نباشد كه موجب بطلان عقد گردد. همچنانكه در اكراه دیده می‏شود؛ اگر اكراه به حدی نباشد كه فرد را فاقد قصد كند، عقد باطل نیست بلكه با ضمیمه شدن رضای بعدی به آن، نفوذ پیدا می‏كند و بالعكس، گاهی عیب رضا، موجب بطلان معامله می‏گردد؛ مانند اشتباه در اوصاف اساسی مورد معامله. لذا اصطلاح "عدم نفوذ" به معنی عام خود شامل عقد بی اثر است و عقد بی اثر نیز شامل عقد غیر نافذ و عقد باطل می‏شود41. از طرفداران دیگر این نظر، دكتر سید حسین صفایی است كه اشتباه در موضوع معامله و همچنین شخصیت طرف عقد را باعث بطلان آن می‏داند.42

بعضی از حقوقدانان عقیده دارند كه اصطلاح "عدم نفوذ" در قانون مدنی را باید در معنای اصلیش اعمال كرد. با این استدلال كه مواد 199، 200 و 201 قانون مدنی، از قانون مدنی فرانسه اقتباس شده و باید به همان معنی به كار رود. از طرفداران این نظریه می‏توان به دكتر امامی اشاره كرد. ایشان همچنانكه گفته شد، از طرفداران نظریه بطلان بوده‏ند اما در جلد چهارم حقوق مدنی خود، نظری خلاف نظر قبل خود بیان كرده‏است و اشتباه در ماهیت موضوع معامله و شخص طرف عقد را موجب عدم نفوذ عقد دانسته چنین عقدی را قابل بطلان می‏داند یعنی مشتبه می‏تواند در خواست ابطال آن را كند.43

و بالاخره گروه سوم، قائل به تفكیك شده‏اند و برخی اشتباهات را باعث بطلان و تعدادی دیگر را موجب عدم نفوذ عقد دانسته‏اند. دكتر مصطفی عدل با قائل شدن به این تفكیك، اشتباه مؤثر در رضا را از نظر اندازه تأثیر متفاوت دانسته عقیده دارد كه در بعضی موارد ممكن است اشتباه به اندازه‏ای باشد كه موجب فقدان رضایت گردد و در دیگر موارد، اشتباه آنقدر زیاد نیست كه رضا را از بین ببرد؛ بلكه آن را معلول می‏كند.

گاهی نیز اشتباه طوری است كه نه موجب فقدان و نه موجب معلول شدن رضا می‏گردد. البته ایشان در نهایت، اشتباه در اوصاف اساسی موضوع عقد را باعث بطلان معامله دانسته و در استدلال خود به مواد 339 ، 342 و 216 قانون مدنی استناد جسته است.44

دكتر شایگان نیز از این نظر پیروی كرده، در توضیح قصد و رضا، هر دو را از عناصر اراده دانسته و گفته است كه قصد از شرایط لازم صحت عقد است؛ اما شرط كافی نیست و باید همراه با رضا باشد. قصد فاقد مراتب است؛ اما رضا دارای مراتبی است. یعنی قصد، یا وجود دارد و یا وجود ندارد. اما رضا علاوه بر این دو مرتبه، در مرتبه‏ای میانگین قرار می‏گیرد و آن معلولیت است. ایشان در توضیح آثار اشتباه، اقسام اشتباه را از حیث تأثیر در معامله، به یك درجه ندانسته‏اند؛ بعضی از اشتباهات را در شمار عوامل بطلان عقد نام برده، بعضی دیگر را فاقد تأثیر در قصد و رضا و بالنتیجه غیر مؤثر در عقد دانسته است و بالاخره به گروه سومی ما بین دو گروه یاد شده اشاره كرده و گفته‏اند: ما بین این دو اشتباه ، اقسام دیگری وجود دارد كه نه مثل قسم اول شدید و نه مثل قسم دوم خفیف است.45

دكتر لنگرودی نیز با تفكیك اشتباه به اشتباه مبطل و متزلزل كننده عقد، اشتباهی را كه موجب غیر نافذ یا خیاری شدن عقد می‏شود، از اشتباهات متزلزل كننده عقد دانسته و در مواردی كه شك در خیاری یا غیر نافذ بودن عقد است، اصل را بر خیار قرار داده است. ایشان اشتباه در وصف جوهری را باعث بطلان عقد دانسته اما اصطلاح "عدم نفوذ" مذكور در مواد 199 و 200 قانون مدنی را در معنی اصلی آن به كار برده است.46

با ملاحظه نظریات حقوقدانان باید گفت اصطلاح عدم نفوذ در قانون مدنی بطور مبهم به كار رفته است و منظور قانونگذار را از آن نمی‏توان بآسانی درك كرد. ماده 199 ق.م، حكم كلی اشتباه و اكراه را بیان كرده و رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اكراه را موجب نفوذ معامله ندانسته است؛ بدین معنی كه چنین معامله‏ای غیر نافذ است. در ماده 200، حكم عدم نفوذ را مختص به موردی دانسته كه اشتباه در خود موضوع عقد رخ داده باشد و در ماده 201 در رابطه با اشتباه در شخصیت طرف عقد، واژه مبهم "خلل" را به كار برده است.

آنچه از ظاهر این سه ماده بر می‏آید جاری شدن حكم عدم نفوذ بر اشتباه است؛ اما به دلایل زیر منظور قانونگذار در به كار بردن اصطلاح "عدم نفوذ" همان بطلان است:

1ـ اصطلاح "عدم نفوذ" در معنای عام، شامل عقدی است كه از نفوذ حقوقی بی‏بهره است و اثری از خود به جای نمی‏گذارد، و عقد باطل و غیر نافذ، فاقد نفوذ حقوقی هستند. بنابراین می‏توان گفت منظور قانونگذار از این اصطلاح در موارد كلی مربوط به اشتباه، مفهوم عام آن است و هم عقد باطل و هم عقد غیر نافذ را در بر می‏گیرد. یعنی قانونگذار با به كار بردن عبارت "عدم نفوذ" قصد داشته كه اشتباه را از عیوب اراده به شمار آورد. در تأیید این نظر می‏توان مواد دیگری از قانون مدنی را مثال زد كه در آنها بطور واضح عدم نفوذ، معنی بطلان می‏دهد و یا بالعكس. از جمله مواد 212 و 213 ق.م در مورد معاملات محجورین، ماده 212 ق.م به طور كلی معامله با اشخاصی را كه بالغ یا عاقل یا رشید نیستند، باطل دانسته و ماده 213 ق.م نیز معامله محجورین را غیر نافذ خوانده است. در حالی كه می‏دانیم در مورد ماده 212 و 213 باید قائل به تفكیك شد و معامله صغیر غیر ممیز و مجنون را باطل دانست و حكم عدم نفوذ را بر معامله صغیر ممیز و سفیه بار كرد.

2ـ غیر از مواد 199 و 200 ق.م كه حكم كلی اشتباه را بیان كرده ‏اند؛ مواد دیگری وجود دارد كه حكم اشتباه را در موارد خاص آورده است. از جمله ماده 353 كه اشتباه در جنس مورد معامله را باعث بطلان بیع دانسته است. و همچنین مواد 762 و 767 در باب صلح كه اشتباه در صرف مصالحه و یا در مورد صلح را باعث بطلان عقد دانسته است. در حالی كه در همین باب، در بیان اثر اكراه در صلح، آن را باعث عدم نفوذ به معنای خاص آن دانسته و مطابق ماده 199 حكم داده است.

3ـ واژه "خلل" در ماده 201 ق.م ، راه را بر تفسیر موسع باز گذاشته است؛ چنانكه باید آن را مطابق بطلان دانست. از آنجا كه بی‏ هیچ ابهامی، اشتباه در شخصیت طرف عقد، اگر شخصیت او علت عمده عقد، باشد باعث بطلان معامله می‏شود و از جمله در عقد نكاح، تعیین زوج و زوجه، به نحوی كه برای هیچ یك از طرفین در شخص طرف دیگر شبهه نباشد، شرط صحت نكاح است و در صورت اشتباه در شخصیت طرف عقد، نكاح باطل است.

4ـ با وجودی كه اثر بخشیدن به عقد غیر نافذ در معنای خاص خود، احتیاج به اجازه دارد، چنین اجازه ‏ای در قانون و متون فقهی47 تنها برای اكراه آورده شده است. ماده 209 ق.م، امضای معامله بعد از رفع اكراه را موجب نفوذ معامله دانسته، اما برای اشتباه چنین اجازه و امضایی را مطرح نكرده است.

این خود مبین آن است كه منظور قانونگذار از عدم نفوذ در ماده 199، معنای عام آن بوده است و آوردن اشتباه و اكراه در این ماده در كنار هم، به این دلیل بوده كه عقد مكره و مشتبه هر دو فاقد نفوذ حقوقی است و مقنن برابری اثر اشتباه و اكراه را در اراده، مدّ نظر نداشته است.

5ـ با تفحص در متون فقهی درمی‏یابیم كه اشتباه در فقه، هیچ گاه موجب عدم نفوذ به معنای خاص آن نمی‏شود، بلكه فقه، ضمانت اجرای بطلان را برای اشتباه، چه در موضوع عقد و چه در شخصیت طرف عقد، آنجا كه علت عمده عقد است، در نظر گرفته است.48 اشتباه در جنس موضوع عقد موجب بطلان معامله است و در متون فقهی جایی را سراغ نداریم كه اشتباه موجب غیر نافذ شدن عقد به گونه ‏ای شده باشد كه با اجازه مشتبه، عقد نفوذ حقوقی پیدا كند.

6ـ قانون مدنی نیز در مواد مربوط به بیع كه عینا از فقه اقتباس شده است، اشتباه در جنس موضوع عقد را ـ اگر چیز معین به عنوان جنس خاصی فروخته شود ـ باعث بطلان معامله دانسته است. با توجه به اینكه قانونگذار احكام كلی معاملات را در كتاب بیع بیان می‏دارد، بطلان معامله در اثر اشتباه در موضوع عقد، شامل عقود دیگر غیر از بیع هم می‏شود.

7ـ مواد پراكنده دیگری در قانون مدنی وجود دارد كه بطور ضمنی از اثر اشتباه در عقود مختلف صحبت كرده و وقوع اشتباه را موجب بطلان عقد دانسته است. از جمله ماده 339 ق.م كه می‏گوید: "پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن، عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می‏شود". از این جمله می‏توان نتیجه گرفت كه هر گاه بایع و مشتری در مبیع توافق حاصل كنند، یا در اثر اشتباه، توافق ظاهری حاصل نمایند، بیع باطل است. همچنین ماده 342 ق.م تصریح می‏دارد كه وصف مبیع باید معلوم باشد. پس اگر اشتباه در وصف اساسی مورد معامله صورت گرفته است، نمی‏توان گفت چنین عقدی صحیح است.

8ـ با توجه به اینكه هر اشتباهی را نمی‏توان در اراده مؤثر دانست، باید گفت اشتباه مؤثر، اشتباهی است كه در اراده رخ می‏دهد. به گونه‏ ای كه اگر مشتبه به اشتباه خود آگاه شود از انعقاد عقد خودداری می‏كند. بنابراین در چنین اشتباهی، مشتبه قصد انجام معامله را به همان صورت كه واقع شده ندارد و آنچه واقع شده با قصد او یكی نیست. اشتباهی كه در اوصاف اساسی موضوع عقد رخ می‏دهد، از آنجا كه این وصف اساسی با قصد درآمیخته، موجب بطلان معامله است؛ "ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع".

از مطالب مذكور چنین نتیجه می‏گیریم كه مواد 199، 200 و 201 قانون مدنی را باید با توجه به مواد پراكنده دیگری كه در خصوص اثر اشتباه در قانون آمده و همچنین با توجه به متون فقهی، تفسیر كرد؛ با چنین تفسیری می‏توان گفت كه منظور از اصطلاح عدم نفوذ در ماده 199 و 200 همان بطلان است.

علاوه بر مواد 199، 200 و 201 ق.م كه حكم كلی اشتباه را بیان داشته است، به موادی برمی‏خوریم كه بطور جزئی، در موارد خاص به مسأله اشتباه پرداخته است. از جمله ماده 353 در خصوص اشتباه در جنس موضوع عقد، و مواد مذكور در خیاراتی كه در اثر اشتباه در موضوع عقد به وجود آمده ‏اند. این مواد برخلاف مواد 199، 200 و 201 كه از قانون مدنی فرانسه اقتباس شده، عینا دیكته شده متون فقهی هستند.49

نتیجه:

با توجه به مراتب مذكور، سه قاعده كلی را در خصوص اشتباه در موضوع عقد، باید مورد توجه قرار داد:

1ـ اشتباهی كه به وحدت قصد و مطابقت ایجاب و قبول لطمه زند، مانع تشكیل عقد می‏شود. از آنجا كه در چنین حالتی، عقد از ابتدا اصلاً به وجود نیامده است، شكی در بطلان آن نیست و جایی برای به كار بردن نظریه اشتباه باقی نمی‏ماند.

2ـ اشتباه در اوصاف فرعی موضوع عقد، موجب خیاری شدن عقد می‏گردد؛ چنین اشتباهی مؤثر در عقد نیست.

3- اشتباه در جنس یا اوصاف اساسی مورد معامله، به هر علتی از جمله تدلیس، تسامح مشتبه و غیره كه رخ دهد، اشتباه مؤثر است. چنین معامله‏ ای بر مبنای قاعده "ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد" باطل است.

پاورقیها:

10) كاتوزیان ـ ناصر: همان منبع، ج 1، ص 444-445

13) كاتوزیان ـ ناصر: همان منبع، ص 431

12) جعفری لنگرودی ـ محمد جعفر: همان منبع، ص 747

11) "فإذا اشتریها مبنیا علی الأوصاف القدیمة فانكشف التغیر فلو كان موجب للزیادة فی المالیة أو النقص فیها فالأ قوی ثبوت الخیار للبائع علی الأول و للمشتری علی الثانی". (منیة الطالب ، ص406)

14) "رجل باع أرضا علی أن فیها عشره أجر به فاشتری المشتری منه لحدوده و نقد الثمن و أوقع صفقة البیع و أفترقا، فلما مسح الأرض فإذا هی خمسه أجر به، قال: إن شاء استرجع فضل ماله و أخذ الأرض، و إن شاء رد المبیع و أخذ ماله كله" (جواهر الكلام، ج 8، ص 384)

19) كاتوزیان ـ ناصر: همان منبع، ص 455

18) جعفری لنگرودی ـ محمد جعفر: همان منبع، ص 227، شماره 1816

1) قانون مدنی ایران از قوانینی است كه پس از پیروزی انقلاب اسلامی كمترین اصلاح، الحاق و حذف در آن صورت گرفت.

17)همان منبع، ص 132

15) "تملیك ماله بما یزید علی قیمته مع جهل الآخر" (مكاسب، ج 15، ص 132 )

16)انصاری ـ شیخ مرتضی: مكاسب، موسسة النور للمطبوعات، بیروت، لبنان، 1410 ه••.ق، ط1، ج 15، ص 176

29) جعفری لنگرودی ـ محمد جعفر: دائرة‏المعارف حقوق مدنی و تجارت، انجمن تحقیقات حقوقی، چاپ اول، 1357، ج 1، ص455

26) كاتوزیان ـ دكتر ناصر: قواعد عمومی قراردادها ، ج1، ص 421

27) "و منه القمار بلاخلاف اجده فیه، بل الاجماع ... فیها ما یقتضی كونه من الباطل، الذی نهی الله عن اكل المال به" (جواهر الكلام، ج 8، ص 58)

25) كاتوزیان ـ ناصر: اعمال حقوقی، قرارداد - ایقاع، شركت انتشار، چاپ دوم، 1371، ص 87

2) از جمله ماده 353 قانون مدنی كه بر گرفته از نظر مشهور فقها در رابطه با بطلان عقد در اثر اشتباه در موضوع عقد است.

28) "ان جهلا جمیعا قدر الثمن وقت البیع لم یجز و كان البیع منفسخا" (همان منبع، ص 205)

24) نجفی ـ شیخ محمد حسن: جواهر الكلام فی شرح شرایع الاسلام، موسسة المرتضی العالمیة، بیروت، 1412 ه••.ق، ج 8، ص 322

22) عمیدـ حسن: همان منبع، ص 889

20) جعفری لنگرودی ـ محمد جعفر : همان منبع، ص 447

23) جعفری لنگرودی ـ محمد جعفر: همان منبع، ص 542، شماره 4283

21) همانجا، شماره 3562

37) انصاری ـ شیخ مرتضی: همان منبع، ج 8، ص157

34) شیخ انصاری : همان منبع ، ج 13 ، ص 11

30) محقق قمی ـ میرزا ابوالقاسم: جامع‏الشتات، سازمان انتشارات كیهان، 1371، چاپ اول، ج2، ص122

31) عمید ـ حسن : همان منبع، ص460

 32) المنجد، فرهنگ بزرگ جامع نوین ، ترجمه احمد سیاح، انتشارات اسلام، تهران، 1373، چاپ شانزدهم، ج1، ص243

 35) جعفری لنگرودی ـ محمد جعفر: همان منبع، ج 1، ص 126
 
36) جعفری لنگرودی ـ محمد جعفر: ترمینولوژی حقوقی، ص445، شماره 3539

39) امامی ـ سید حسن: حقوق مدنی ،ج 1، ص199

38) جعفری لنگرودی ـ محمدجعفر: دائرة‏المعارف علوم اسلامی، انتشارات گنج دانش،1361، چاپ اول، ج 3، ص 1275

33) كاشف الغطاء ـ محمد حسین: تحریر المجله، مكتبة النجاح، طهران، مكتبة الفیروزآبادی (قم)، 1359، ص 178

3) عمید ـ حسن: فرهنگ فارسی عمید، انتشارات امیر كبیر، چاپ بیست و دوم، 1362، ص 763

4) كاتوزیان ـ ناصر: قواعد عمومی قراردادها، انتشارات بهنشر، چاپ اول، 1364، ج 1، ص 409

 45) شایگان ـ سید علی: حقوق مدنی ایران، چاپخانه مجلس، 1324، چاپ سوم، ج 1، ص96-99
پایان

منبع : وبلاگ حقوق ایران به نقل از : WWW.Seraj.Ir

 

لیلا اسدی

انسان موجودی اجتماعی است و روابط گوناگون افراد با یكدیگر از عناصر سازنده هر اجتماعی است. لازمه برطرف ساختن نیازهای معیشتی افراد جامعه، برقراری روابط قراردادی و كوشش در جهت استحكام این روابط است؛ بنابراین ضرورت وجود نظم تجاری اجتماع و استواری معاملات و قراردادهایی كه افراد جامعه منعقد می‏سازند، ایجاب می‏كند كه تا حد ممكن از مخدوش شدن و تزلزل عقود جلوگیری شود. از طرف دیگر رعایت حقوق افراد سازنده اجتماع و همچنین توجه به اصول و اركان تشكیل دهنده قراردادها و نیز حكم عقل و منطق حاكم بر جزء جزء روابط تجاری، دو مصلحت را در تضاد و تعارض با یكدیگر قرار می‏دهد: مصلحت لزوم حفظ روابط قراردادی و مصلحت حفظ حقوق افراد و عناصر تشكیل دهنده عقود.

 سئوالی كه در تعارض این دو منفعت به ذهن می‏رسد، این است كه كدام را باید ترجیح داد و چرا وظیفه حقوقدان، آشتی دادن این دو منفعت تا حد ممكن و انتخاب مصلحت ارجح در صورت عدم امكان اجرای هر دوست. از طرفی برقراری اصولی كه در جهت استواری عقود عمل می‏كنند (مانند اصل لزوم و صحت) و از طرف دیگر ضمانت اجراهایی مانند بطلان، فسخ و عدم نفوذ ـ كه مصالح افراد را در مواجهه با این اصول تضمین می‏كنند ـ حقوقدان را به تفكر و اندیشه وا می‏دارد كه مجرای هر یك و دلایل عقلی بر انتخاب این مجرا را بیابد وتعارض بین مصالح اجتماعی و فرد را تا حد ممكن با عقل و اصول حقوقی منطبق سازد.

یكی از عوامل بروز این تعارض، اشتباه طرفین عقد است. گاه پیش می‏آید كه طرفین عقد یا یكی از آنها در عقد دچار اشتباه شده، تصوری نادرست از موارد مختلف عقد در ذهن می‏ پرورانند. چنین اشتباهی می‏تواند در ماهیت، سبب، غرض، طرف و بالاخره موضوع عقد رخ دهد. موضوع این مقاله بررسی اشتباه و آثار آن در موضوع عقد است كه برای پرداختن به آن، بررسی سابقه قانون مدنی ایران ضروری است.

قانون مدنی ایران1 كه در هجدهم اردیبهشت 1307 به تصویب مجلس وقت رسید، تركیبی از فقه جعفری و حقوق اروپایی است؛ اما تقلید تدوین كنندگان آن از حقوق اروپایی در بعضی موارد،باعث بروز مشكلات‏ و تعارضهایی در عمل شده است؛ قانونگذار ایرانی، موادی را در زمینه "اشتباه" بطور كلی و "اشتباه در موضوع عقد"، از قانون مدنی فرانسه دیكته كرده و در كنار آن، موادی را نیز عینا از متون فقهی و نظر مشهور فقهای امامیه اقتباس نموده است2 كه بطور پراكنده، اشتباه در موضوع عقد و اثر آن را در عقد بررسی می‏كند.این دو دسته مقررات، ظاهرا تفاوتهای فاحشی با یكدیگر دارند و سبب بروز اختلاف نظرهایی بین حقوقدانان در به‏ دست دادن راه حلی برای "اشتباه" و "اشتباه در موضوع عقد" شده است.

انگیزه نگارش این مقاله،ایجاد تلفیق صحیح ومنطقی بین مواد قانون مدنی و پاسخ‏ دادن به سؤالاتی‏ است‏ كه ‏در جریان این تلفیق به ذهن می‏رسد از جمله:

ـ منظور از "عدم نفوذ" در مواد 199 و 200 قانون مدنی چیست؟

ـ ضمانت اجرای اشتباه در موضوع عقد در قانون مدنی ایران بطلان است یا عدم نفوذ به معنای خاص آن؟

تعارض بین مواد 199 و 200 قانون مدنی را با ماده 353 همان قانون چگونه می‏توان حل كرد؟

تعریف اشتباه: اشتباه از ماده "شبه" به معنی "مثل و مانند" و جمع آن "اشباه" است. "شبهه" از مشتقات آن، به معنی "پوشیدگی كاری یا امری، یا شك و گمان در چیزی"، و جمع آن "شبهات" است.3

در تعریف حقوقی، "اشتباه" عبارات و جملات متعددی ارائه گردیده است از جمله: پندار نادرست از حقیقت و نمایش نادرست واقعیت در ذهن4 یا تصور خلاف واقع كه در امور مادی و معنوی ممكن است، رخ دهد.5 طبق تعریف اول اشتباه در محدوده پدیده‏های روانی قرار می‏گیرد و منظور از واقعیت در آن "واقعیت حقوقی" است. دكتر امامی نیز اشتباه را "اعتقاد به امری كه مطابق حقیقت نباشد"6 تعریف كرده است. تنها فرق این تعریف با تعاریف دیگر در به كار بردن كلمه "اعتقاد" به جای "تصور و گمان" است كه اثری قویتر از پندار دارد.

با توجه به این تعاریف، می‏توان گفت اشتباه در لغت، پندار نادرست از حقیقت است كه هرگاه در امور حقوقی رخ دهد، موضوع بحث حقوق قرار می‏گیرد و تعاریفی كه در این باره داده شد، تقریبا شبیه بوده و جز اختلافی اندك در آنها دیده نمی‏شود.

 مبنای اثر اشتباه در عقد

الف) مبنای فقهی :

در رابطه با مبانی فقهی اشتباه، باید به دلایل نقلی قرآن و حدیث و همچنین دلایل عقلی مراجعه كرد:

اول ـ قرآن: خداوند در آیه 29 سوره نساء، خوردن مال دیگری را بناحق، نهی كرده و روشی را كه از آن می‏توان به مال دیگری دست یافت، تجارت از روی تراضی دانسته است. بنابراین " الا أن تكون تجارة عن تراض منكم " می‏تواند بیانگر این باشد كه عقد باید همراه با رضایت طرفین باشد.

دوم ـ سنّت: مطابق حدیث نبوی "رفع"، یكی از مواردی كه بار تكلیف را از دوش انسان بر می‏دارد، خطاست؛ "رفع عن أمتی تسعة: السهو، و الخطأ و..."

سوم ـ عقل: با توجه به ملازمه عقل و شرع و با توجه به اینكه عقل سلیم نسبت دادن آثار عملی را كه از روی رضایت صورت نگرفته، نمی‏ پسندد، باید معامله ناشی از اشتباه را غیر نافذ بدانیم. قاعده فقهی "ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع" و "العقود تابعة للمقصود" كه برخاسته از عقل، است از مبانی اساسی اشتباه است.

ب) مبانی قانونی:

مواد 199، 200، و 201 قانون مدنی حكم كلی اشتباه را بیان داشته است؛ ماده 199 بطور عام از اشتباه و انواع آن صحبت كرده است. ماده 200 در مورد اشتباه در موضوع عقد و ماده 201 اشتباه در شخص طرف معامله و تعدادی دیگر از مواد قانون مدنی بطور پراكنده، درباره اشتباه در موضوع عقد است ؛ از جمله ماده 353 كه در رابطه با اشتباه در جنس موضوع عقد و موادی از قانون مدنی است كه احكام خیارات، تدلیس، عیب و... را بیان می‏دارد.

اشتباه در انواع موضوع قرارداد

قلمرو اشتباه در موضوع عقد بسیار وسیع است. از انجا كه هر مال دارای جنبه ‏های مختلف است و اشتباه در هر یك از این جنبه ‏ها می‏تواند بحث برانگیز باشد، بررسی هریك از این موارد در مشخص كردن آثار اشتباه در عقد می‏تواند مؤثر واقع شود. قبل از وارد شدن به بحث انواع اشتباه در موضوع عقد، ابتدا باید دید كه " موضوع عقد " یا همان مورد معامله چیست؟

موضوع عبارت است از چیزی كه امری به آن اسناد داده می‏شود. مبتدا و فاعل را در اصطلاحات منطق و حقوق، موضوع نامیده ‏اند.7 اما برای روشن كردن مفهوم "موضوع عقد" باید به نوع عقد توجه داشت. مثلاً در عقد اجاره، موضوع عقد عبارت است از تملك منافع مال در برابر عوض معین. یا در عقد هبه، موضوع عقد عبارت است از تملك مالی به دیگری بطور مجانی؛ بنابراین موضوع معامله عبارت است از مبادله دو مال یا ایجاد تعهد.

همچنانكه مشاهده شد، موضوع عقد در معنای واقعی خود، متفاوت از آن چیزی است كه مورد بحث ماست. منظور از موضوع عقد در بحث ما، مالی است كه معامله براساس آن صورت می‏گیرد. البته موضوع عقد از این نظر می‏تواند كالا و شی‏ء، انجام عمل و ایفای تعهد یا حق معنوی باشد. مثلاً در بیع اتومبیل، موضوع عقد، اتومبیل است. در ساخت خانه و آبیاری باغ، موضوع عقد انجام عمل ساخت و آبیاری است و در فروش حق التألیف یا حق سرقفلی، موضوع عقد، حق معنوی است. با روشن شدن مفهوم موضوع عقد، اینك به اشتباه در هر یك از انواع آن می‏پردازیم:

الف) موضوع معامله عین است: حقوقی

معمول ترین حالت در عقود وقتی است كه موضوع عقد، مال باشد. در این حالت سه فرض متصور است:

1ـ مال مورد معامله، عین شخصی باشد.

2ـ مال موضوع عقد، كلی در معین باشد.

3ـ مال موضوع عقد، كلی فی الذّمه باشد.

هرگاه خریدار و فروشنده، یك دستگاه اتومبیل معین را مورد قصد قرار داده باشند، موضوع عقد، عین شخصی است. هرگاه فروشنده ایجاب فروش صد كیلو برنج از ده تن برنج موجود در انبار خود را بدهد موضوع عقد، كلی در معین است. و بالاخره هرگاه فروشنده ایجاب فروش صد كیلو برنج را بدون تعیین آن بدهد موضوع عقد، كلی فی الذمه یعنی صادق بر افراد عدیده است.

اشتباه در موضوع عقد در هر یك از سه حالت مذكور می‏تواند رخ دهد. در مورد عین معین وكلی در معین كه موضوع روشن است؛ آنچه ممكن است مورد ابهام باشد، اشتباه در موضوع عقد است كه بطور كلی توسط فروشنده بر عهده گرفته شده و صادق بر افراد عدیده است. در صورت كلی بودن مبیع، بیع وقتی صحیح است كه مقدار، جنس و وصف آن ذكر شود. در این حالت، تصور بروز اشتباه نمی‏رود؛ زیرا هرگاه طرفین در مذاكرات حین عقد خود، كلیه خصوصیات مبیع را مشخص نكرده باشند، چنین بیعی اصلاً صحیح نیست.8 همچنین هرگاه مقدار، جنس و وصف موضوع عقد توسط طرفین مشخص شده باشد، نه خریدار ونه فروشنده نمی‏توانند به بهانه بروز اشتباه، عقد را مورد سؤال قرار دهند؛ زیرا فروشنده مكلف به تسلیم كالایی با خصوصیات مورد توافق بوده و خریدار نیز مكلف به تحویل گرفتن همان مال است؛ "فإن المبیع إذا كان شخصیا فلیس له فرد آخر حتی یطالب بذلك و أما إذا كان كلیةً فلا معنی لانتفاء الوصف فیه إلا إذا فرضنا تعذر الموصوف لفقد جمیع مصادیقه".9

اشتباه در صورت نوعی عقد:

اگر مورد معامله عین معین باشد و عرفا مخالف با آنچه در قصد عاقد خطور كرده باشد، آن را اشتباه در صورت عرفیه موضوع عقد گویند؛ مثل خرید میز به جای صندلی یا خرید كفش زنانه به جای كفش مردانه. در مثالهای مذكور هر چند جنس میز و صندلی یكی است یا كفش زنانه از نظر نوع با كفش مردانه فرق دارد، چنین اشتباهی باعث بطلان عقد می‏گردد؛ زیرا آنچه خریدار و فروشنده بر آن قصد كرده‏اند، دو چیز متفاوت است و شرط مطابقت ایجاب و قبول ـ كه شرط صحت عقد می‏باشد ـ معدوم است. در واقع باید گفت اصلاً عقدی به وجود نیامده است تا درباره آثار اشتباه در آن صحبت كرد.

در فقه و قانون مدنی نیز تصریح شده كه مورد معامله باید مشخص و غیرمبهم باشد(م 216 ق. م) و هرگاه مورد معامله معین نباشد، بیع باطل است؛ مانند فروش یكی از دو خانه. همچنین ماده 351 ق. م تصریح دارد كه هرگاه مبیع كلی بوده یعنی بر افراد عدیده صادق باشد، به شرطی بیع صحیح است كه مقدار، جنس و وصف بیع ذكر شود. یعنی فرد كلی مورد معامله را با توصیف از افراد كلی جدا كند تا مبیع به این صورت مشخص شود.

اشتباه در اوصاف و عوارض موضوع عقد:

گاهی مبیع از نظر صورت عرفی، همان است كه فروشنده و خریدار قصد كرده اما در اوصاف و عوارض آن دچار اشتباه شده‏اند. اوصاف و عوارض موضوع معامله به دو دسته تقسیم می‏شود:

اول ـ اوصاف اساسی یا جوهری: عبارت است از اوصافی از شی‏ء، كه ماهیت و ذات آن را تشكیل می‏دهد وتغییر در آن، باعث تغییر در ماهیت و ذات شی‏ء می‏شود. در فقه به اینگونه اوصاف، وصف جوهری گویند و در قانون مدنی با اصطلاح " خود موضوع معامله " معرفی شده ‏اند. ماده 200 ق.م اشتباه را وقتی موجب عدم نفوذ معامله می‏داند كه مربوط به خود موضوع عقد باشد. افزودن قید "خود" در این ماده، نشانه آن است كه اشتباه در اوصاف خاصی از مورد معامله موجب عدم نفوذ معامله می‏شود؛ نه اینكه اشتباه در هر وصفی را بتوان بهانه‏ ای جهت غیر نافذ بودن عقد دانست. كلمه "خود" در این اصطلاح، به اوصافی برمی‏گردد كه وابسته به خود و ماهیت موضوع عقد هستند.

در تشخیص مفهوم "وصف اساسی" و همچنین منظور از قید "خود" در این اصطلاح، دو مكتب نوعی و شخصی ملاكهایی را ارائه نموده ‏اند:

مكتب نوعی: در این مكتب، ملاك نوعی در مقابل ملاك شخصی قرار گرفته بدون توجه به مقاصد و نیات اشخاص، درباره خود موضوع معامله قضاوت می‏شود. معیاری كه مكتب نوعی برای تشخیص مفهوم كلمه " خود " به كار می‏برد، صرف نظر از اراده اشخاصی كه معامله را منعقد می‏سازند، متفاوت است. مثلاً رومیان اعتقاد داشتند جنس ماده‏ای كه موضوع عقد را تشكیل می‏دهد وصف اصلی یا ذاتی آن است و بنابر این اعتقاد، هرگاه شخصی شمعدانی آب طلا داده شده را به گمان اینكه از طلا ساخته شده البته با توجه به قدمت و عتیقه بودن آن می‏خرد، طبق معیار مكتب نوعی یا مادی، اشتباه در جنس شمعدان، بدون در نظر گرفتن قصد خریدار از خرید آن كه همان قدمتش می‏باشد، در عقد اثر دارد.10 با این تعدیل، برخی مشكلات قبل همچنان باقی می‏ماند، اما تا حدی می‏توان از قابلیت انعطاف عرف استفاده كرد و به مقاصد افراد در انعقاد معامله نزدیك شد.

مكتب شخصی: در این مكتب، ملاك اصلی برای تشخیص اوصاف اساسی معامله، قصد و نظر طرفین عقد است؛ بنابراین هرگاه خریدار، شمعدان مطلا را نه به خاطر جنس، بلكه به خاطر قدمت آن بخرد، نمی‏توان به دلیل اشتباه در جنس، عقد را مخدوش ساخت. عرف در صورتی می‏تواند در تعیین وصف اساسی مورد معامله دخالت كند كه قصد طرفین روشن نباشد. این ملاك به اراده افراد احترام می‏گذارد، بر خلاف مكتب نوعی كه به اراده افراد توجه ندارد. این مكتب به استواری عقود تمایل بیشتری دارد؛ لذا عقود و تشریفات آن را در وهله اول اهمیت قرار داده است، تا در حد ممكن، مقاصد اطراف معامله، به ساخت تشریفاتی عقود لطمه‏ ای وارد نسازد. با تعدیلی كه در مكتب نوعی صورت گرفت و با به كار بردن ملاك عرف برای تشخیص اوصاف اساسی معامله، می‏توان این دو مكتب را تا حد زیادی به یكدیگر نزدیك كرد ؛ چرا كه عرف در مقایسه با معیارهای مشخص مثل "جنس" از جمود كمتری برخوردار است.

دوم -  اوصاف فرعی یا عرضی: اوصاف فرعی، در نقطه مقابل اوصاف اصلی عبارت است از اوصافی كه تغییر در آنها تأثیری در ماهیت و ذات شی‏ء نداشته باشد. در فقه از این اوصاف به اوصاف عرضی تعبیر شده كه اشتباه در آنها تأثیری در عقد ندارد.

در این قسمت می‏خواهیم به فروض مختلف اشتباه در اوصاف موضوع عقد پرداخته صرف نظر از اینكه وصف مورد اشتباه، اصلی است یا فرعی، اشتباه در كیفیت، كمیت و ارزش مورد معامله را بررسی می‏كنیم.

اشتباه در كیفیت: برای مشخص شدن مبیع سه فرض وجود دارد:

 1ـ مبیع از روی نمونه معرفی می‏شود.

2ـ مبیع به وصف مشخص شود.

3ـ مبیع به رؤیت سابق خریده شود.

قابل ذكر است كه به كار بردن كلمه "مبیع" دلیل مختص دانستن اشتباه به عقد بیع نیست؛ بلكه از آنجا كه احكام كلی عقود معمولاً در كتاب بیع مورد بحث قرار می‏گیرد به جای " موضوع عقد " از "مبیع" استفاده شده است.

ـ مبیع از روی نمونه معرفی شود؛ ممكن است بیع از روی نمونه به عمل آید. گاهی فروشنده، نمونه‏ای از مبیع را به خریدار نشان می‏دهد و تعهد می‏كند كه مبیع مانند نمونه باشد؛ سپس معلوم می‏شود كه مبیع مانند نمونه نبوده است و در اوصاف مبیع دچار اشتباه شده‏اند. ماده 354 قانون مدنی در این مورد چنین می‏گوید: " ممكن است بیع از روی نمونه به عمل آید، در این صورت، باید تمام بیع مطابق نمونه تسلیم مشتری شود والا مشتری خیار فسخ خواهد داشت. "

باید یادآوری كرد كه مبیع در این ماده به عین معین یا كلی در معین است. چه هرگاه مبیع، كلی فی الذمه باشد، بایع موظف است عین آنچه را وصف كرده، به مشتری بدهد. در موردی كه مبیع، كلی در معین بوده مانند اینكه شخصی مقدار معینی كالا داشته باشد و نمونه‏ای از ان را به خریدار نشان دهد و بگوید از این نمونه به تو می‏فروشم و هیچ كدام از كالاها مانند نمونه نبوده و اوصاف نمونه را نداشته باشد، اشتباه در وصف صورت گرفته است ؛ اما هرگاه شخصی نمونه كالا را نشان دهند و بگوید كالایی مشابه این را به شما می‏فروشم در حالی كه مبیع شخصی نباشد، در چنین حالتی نمی‏تواند به اشتباه در وصف، استناد كند؛ بلكه فروشنده وظیفه دارد كالای مطابق نمونه را در اختیار خریدار قرار دهد.

ـ مبیع به وصف معرفی شود؛ در این حالت مبیع با توصیف فروشنده یا خریدار مشخص می‏شود. هرگاه توصیف توسط فروشنده صورت گیرد و خریدار بدون دیدن مبیع، آن را براساس توصیف بایع بخرد و سپس متوجه شود كه در دارا بودن صفات مذكور، دچار اشتباه شده است، می‏توان حق فسخ برای خریدار قرار داد(ماده 410 ق. م). البته هرگاه مبیع توسط بایع دیده نشده، اما مشتری آن را دیده باشد و در مورد اوصاف آن، اشتباه واقع شود، این بابع است كه خیار فسخ براساس اشتباه خود خواهد داشت(ماده 411 ق.م)؛ مانند اینكه بایع قبلاً مالی را از دیگری خریده و پیش از مشاهده مال خریداری شده، آن را به دیگری فروخته باشد و بعد متوجه شود كه مال فروخته شده دارای اوصافی است كه در قیمت آن تأثیر دارد. ماده 411 با حكم خود زیان بایع را جبران می‏كند.

در مورد اشتباه در وصف مورد معامله، گاهی وصف بصورت شرط بیان می‏شود مثلاً می‏گوید فلان فرش را به تو فروختم به شرط اینكه زمینه لاكی باشد و بعد از بیع،كاشف به عمل می‏آید كه فرش زمینه كرم رنگ داشته است. در این مورد با توجه به ماده 235 قانون مدنی می‏توان خیار فسخ برای مشروط له قایل شد .

صفت شرط شده در مورد معامله می‏تواند مربوط به كمیت یا كیفیت آن باشد كه در صورت اشتباه در وصف كمیت، می‏توان ما بازای آن را از ثمن دریافت كرد. اما در مقابل شرط وصف كیفی، نمی‏توان ما بازایی برای آن در نظر گرفت و مشروط له فقط حق فسخ دارد (ماده 235 ق. م). منظور از شرط صفت در ماده 235 ق. م شروطی است كه بر اوصاف عرضی قرار می‏گیرند ؛ زیرا در مورد شرط مبتنی بر اوصاف جوهری كه در ماده 353 قانون مدنی مورد بحث قرار گرفته، ضمانت اجرای دیگری غیر از خیار داده شده است.

ـ مبیع به رؤیت سابق خریده شود؛ گاه مبیع شخصی، قبلاً توسط خریدار دیده شده است و به استناد رؤیت سابق و با این تصور كه مبیع هنوز دارای همان اوصاف سابق است، خریده می‏شود. در این حالت ممكن است در وصف مبیع، اشتباه صورت گیرد؛ البته منظور از وصف در اینجا نیز همان اوصاف فرعی است و در این حالت برای خریدار حق فسخ خواهد بود(ماده 413 ق.م).11

توجه داشته باشید كه كمیت مورد معامله باید هنگام عقد معلوم باشد وگرنه سبب بطلان عقد خواهد بود، كه شرط كردن نیز یكی از طرق رفع ابهام است. زیرا با ذكر شرط، بنای طرفین بر معلوم بودن كمیت است كه اگر كمیت جنبه فرعی داشته باشد، مثل متراژ زمین در روستا و زمینهای زراعی، تخلف از شرط (مثلاً 1000 متر بودن زمین) حق فسخ به وجود می‏آید و اگر كمیت جنبه اساسی داشته باشد، (مثل 100 متر زمین از قرار متری...) هم حق فسخ به وجود می‏آید و هم فقط می‏تواند ثمنی را كه اضافه داده، پس بگیرد.

اشتباه در كمیت :

كمیت مبیع عبارت است از هر چیزی كه در مبیع قابل اندازه ‏گیری باشد و به آن "وصف داخلی"12 نیز گفته می‏شود. چنانكه از ماده 234 ق.م. درباره اقسام شرط بر می‏آید "شرط صفت عبارت است از شرط راجعه به كیفیت و كمیت مورد معامله"؛ بنابراین كمیت نیز از اوصاف معامله به شمار آمده است.

در پاسخ به این سؤال كه آیا وصف كمیت جزو اوصاف فرعی است یا جوهری؟ باید گفت عده ‏ای گاهی آن را جزء اوصاف فرعی و گاه جز اوصاف جوهری می‏دانند؛ "وصف كمیت مورد معامله از این لحاظ كه تعیین كننده مقدار موضوع معامله است، ذاتی و جوهری به شمار می‏آید؛ ولی از این جهت كه حاوی وصف اجتماع اجزای مورد معامله است در زمره اوصاف فرعی قرار می‏گیرد. پس هرگاه مبیع كمتر از مقدار معهود در آید، به ‏دلیل فقدان وصف اجتماع، خریدار حق فسخ دارد و بر مبنای كمبود مقدار (وصف ذاتی) می‏تواند از ثمن به نسبت بكاهد."13
 
حقوق مدنی

مواد 355، 384 و 385 ق.م، احكام مربوط به اشتباه در كمیت مورد معامله را بیان داشته است. ماده 384 در موردی بحث می‏كند كه مبیع كمتر یا بیشتر از مقدار معین در بیع بوده است. در این صورت برای مشتری و بایع، در وهله اول حق فسخ قرار داده شده و همچنین در صورت فسخ توسط هریك از طرفین، طرف مقابل باید ما به التفاوت ثمن را به نسبت كسری یا زیاده در مبیع بپردازد. این ماده صرفنظر از نوع مبیع، برای كسی كه نقیصه بر او وارد شده، حق فسخ قرار داده است. ضمنا در صورت عدم فسخ، قسمتی از ثمن كه اضافه پرداخت شده، باید به صاحب فسخ برگردانده شود. از قسمت آخر ماده 384 می‏توان استنباط كرد كه بیع نسبت به میزان زیاده از ثمن یا مبیع باطل است؛ به همین دلیل هرگاه مبیع از نظر كمیت، كمتر از مقدار معین در معامله باشد و خریدار بیع را فسخ كند، تمام ثمن به او بازگردانده می‏شود اما اگر بیع را فسخ نكند، بایع مكلف است قیمت میزان نقیصه را به نسبت كل ثمن حساب كرده، به خریدار بازگرداند. یعنی بیع نسبت به این مقدار از مبیع كه كمتر از میزان معین در معامله بوده است، باطل است. با توجه به این حكم كلی، متوجه می‏شویم كه كمیت را "وصف جوهری" دانسته است؛ زیرا برای اشتباه در آن، طبق ماده 384 ق.م، حكم بطلان بیع را قرار داده است.

ماده 384 شامل كلیه انواع مبیع می‏گردد و در ماده 385 قانونگذار قایل به تفكیك شده است؛ به این صورت كه هرگاه مبیع غیر قابل تجزیه بوده و تجزیه آن متضمن ضرر باشد، حكم جداگانه‏ای در صورت وقوع اشتباه در كمیت، بر آن بار كرده است. پس حكم ماده 384 عام و حكم ماده 385، خاص است و از این دو ماده می‏توان نتیجه گرفت كه وصف كمیت هرگاه در معامله شرط شده باشد در مبیع قابل تجزیه، از اوصاف جوهری و در مبیع غیر قابل تجزیه، از اوصاف عرضی است. در ماده 384 اجزائی از ثمن در مقابل اجزای مبیع است و نسبت كم یا زیادی به مالك آن بر می‏گردد؛ اما در ماده355 چنین نیست و ثمن در مقابل یك مبیع به صورت مجموعه قرار گرفته و در ماده 385 نیز گاه ممكن است، اجزاء ثمن در مقابل اجزاء بیع باشد و گاه ممكن است به علت غیر قابل تجزیه بودن بیع، فسخ شود كه ماده این مورد را ذكر كرده است.

علاوه بر این دو ماده كه اشتباه در كمیت مورد معامله را بررسی می‏كند ماده355 حكمی خاص را در بیع املاك، بیان داشته است. ملك یا زمین ممكن است قابل تجزیه یا غیر قابل تجزیه باشد. معمولاً اگر مقدار نقصانی از ملك به گونه ‏ای نباشد كه به كیفیت زمین لطمه وارد سازد، قابل تجزیه است و در این صورت باید حكم ماده 384 را بر آن بار كرد. اگر هم زمین غیر قابل تجزیه بوده یا تجزیه آن متضمن ضرر باشد حكم ماده 385 را باید اجرا كرد. اما معلوم نیست به چه جهت حكمی خاص در بیع املاك آورده شده كه آن هم مستند به خبر عمربن حنظله است.14 تفاوت ماده 355 و 384 در این است كه طبق ماده 384 اگر مبیع از حیث مقدار، كمتر از میزان معین در بیع باشد، بایع مكلف می‏شود ـ در صورتی كه مشتری، بیع را فسخ نكند و بپذیرد ـ ما به التفاوت ثمن را به مشتری بپردازد و همچنین است هرگاه مبیع از جهت كمیت بیش از مقدار معین در معامله درآید. اما در ماده 355 برگرداندن مابه التفاوت را با تراضی طرفین قرارداده است. پس، از مدلول ماده چنین بر می‏آید كه هرگاه مشتری نخواهد بیع را فسخ كند، نمی‏تواند بایع را اجبار به پرداخت بقیه ثمن به ازای كسری كند؛ بلكه اگر توانست بایع را راضی به پرداخت بقیه ثمن كند كه هیچ، والا فقط برای او حق فسخ باقی می‏ماند.

با این توضیحات، می‏توان گفت وصف كمیت هرگاه در معامله شرط نشده باشد، هیچ حقی برای بایع یا مشتری درخصوص زیاده یا نقیصه نیست؛ اما هرگاه كمیت بصورت شرط صفت در آمده باشد، در صورتی كه مبیع قابل تجزیه باشد، وصف كمیت از اوصاف جوهری و در صورتی كه غیر قابل تجزیه باشد، از اوصاف عرضی است و در مورد معامله املاك نیز حكم خاص ماده 355 قانون مدنی جاری است. پس هرگاه شخصی فرشی را به شرط اینكه دوازده متر باشد بخرد و هنگام تسلیم، كاشف به عمل آید كه فرش ده متری بوده است، از آنجا كه نمی‏توان مقدار اضافه را بطور جداگانه به او تحویل داد، برای مشتری خیار فسخ قرار داده شده است تا به این صورت از ورود ضرر به او جلوگیری شود. اما اگر مبیع، ده تن گندم بوده و هنگام تسلیم، نُه تن باشد، چون گندم قابل تجزیه است، مشتری می‏تواند معامله را فسخ یا ابقا كند كه در این صورت، بایع مكلف است قیمت یك تن گندم كسری را به نسبت ثمن به مشتری برگرداند.

اشتباه در ارزش مورد معامله: در این فرض، بایع یا خریدار درباره ارزش مال مورد معامله در اشتباه هستند. فرضا مشتری به تصور اینكه خانه مورد معامله صد میلیون ریال می‏ ارزد، آن را می‏خرد و سپس متوجه می‏شود كه آن خانه در واقع پنجاه میلیون ریال ارزش داشته است و یا بالعكس، بایع به تصور اینكه خانه او پنجاه میلیون ارزش دارد، آن را می‏فروشد و پس از معامله، متوجه شود كه درخصوص ارزش آن در اشتباه بوده است و آن خانه صد میلیون ریال ارزش داشته است.

برای اشتباه در ارزش مورد معامله، در فقه اصطلاح "غبن" به كار رفته كه عبارت است از تملیك مالی با قیمت زیادتر از قیمت واقعی در صورت جهل دیگری.15 در مورد میزان اشتباه در ارزش مورد معامله و مؤثر بودن آن در ایجاد غبن، باید عرف را معیار قرار داد. بدین صورت كه آیا از دیدگاه عرف، اشتباه صورت گرفته در ارزش مورد معامله، قابل مسامحه است یا خیر؟ البته بعضی از فقها برای تشخیص عرف قایل به مثال شده‏اند؛ از جمله شیخ انصاری كه تفاوت قیمت تا یك دهم و دو دهم را نسبت به قیمت واقعی، قابل مسامحه دانسته، موجبی برای وقوع غبن نمی‏داند.16

كم و زیاد بودن ثمن، با در نظر گرفتن شروطی كه ضمیمه عقد بیع شده است، اندازه‏گیری می‏شود؛ مثلاً هرگاه مالی كه صد دینار ارزش داشته به قیمتی بسیار كمتر از آن فروخته شود و برای بایع شرط خیار فسخ قرار داده شود، عرفا غبنی صورت نگرفته است ؛ زیرا جنسی كه با بیع خیاری فروخته می‏شود، ثمن آن از ثمن مبیع در بیع غیر خیاری و لازم كمتر است و همچنین در رابطه با غبن باید گفت كه شرط است تا اشتباه در ارزش مورد معامله، در اثر خدعه دیگری نباشد؛ زیرا در این صورت جای اعمال خیار تدلیس است.17

ب ) موضوع معامله، انجام كار است.

 گاهی موضوع عقد، انجام عمل است. مثل اینكه آبیاری زمینی در مدت معینی مورد تعهد قرار می‏گیرد و پس از عقد مشخص می‏شود كه یكی از طرفین درباره اندازه زمین در اشتباه بوده است. البته ممكن است در این مثال گفته شود كه زمین، موضوع عقد نیست بلكه آبیاری موضوع عقد است؛ اما به هر حال زمین در موضوع عقد مؤثر است؛ زیرا هرچه زمین بزرگتر باشد، آبیاری آن وقت بیشتری می‏گیرد.یا اینكه آبیاری باغی را به تصور اینكه درخت در آن كاشته شده است براساس معامله‏ای برعهده می‏گیرد و سپس متوجه می‏شود كه در آن باغ، گل كاشته شده است. چنین اشتباهی نیز در نفس عمل مورد تعهد(آبیاری)، مؤثر است؛ زیرا گل نسبت به درخت احتیاج بیشتری به دفعات آبیاری دارد؛ یا در همین مثال، متعهد در نوع آبیاری دچار اشتباه شده باشد و با تصور اینكه آبیاری قطره‏ای است، انجام عمل را تعهد می‏كند و بعد متوجه می‏شود كه آبیاری به طریق دیگری مثلاً نشتی باید صورت گیرد. در تمام حالات فوق، متعهد یا متعهد له می‏توانند در خصوص موضوع معامله، ادعای اشتباه كنند؛ زیرا اشتباه در موضوع معامله مختص به عین بودن آن نبوده و مبانی فقهی كه بر اشتباه آورده شده است از جمله آیه "تجارة عن تراض" و قاعده "ماقصد لم یقع و ما وقع لم یقصد" در این موارد نیز صادق است.

در بحث مستند قانونی این اشتباه، باید به ماده 523 قانون مدنی در خصوص عقد مزارعه، اشاره كرد كه اشتباه در نوع عملی را كه باید بر روی زمین انجام شود، مطرح ساخته به عامل، حق فسخ معامله‏را داده است. همین حكم طبق ماده545ق.م. در مورد مساقات نیز جاری است. البته برخی موارد استثنائی وجود دارد كه اشتباه در مورد معامله كه تعهد است، تأثیری در آن ندارد؛ مثل"ماده 694 ق.م. در ضمان عقدی، كه هرگاه ضامن درباره دینی كه ضمانت آن را می‏كند، دچار اشتباه شده باشد، نمی‏تواند به استناد این اشتباه، عقد را متزلزل سازد؛ چرا كه علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دینی كه آن را ضمانت می‏كند، شرط نیست.

ج ) موضوع معامله حق معنوی‏ است

منظور از حق معنوی، "حقی است غیر از حق عینی و حق دینی؛ از این رو كه نه به عین و نه به ذمه تعلق می‏گیرد. بلكه مزیتی است قانونی و غیر مادی، مانند حق مخترع به اختراع خود."18

موضوع معامله می‏تواند حقوق معنوی مثل حق التألیف یا حق سر قفلی و غیره باشد و همچنان كه در موضوع عین و تعهد می‏تواند اشتباه رخ دهد، هرگاه موضوع معامله، حق معنوی باشد و در آن اشتباه اساسی رخ دهد، می‏توان این اشتباه را در معامله مؤثر دانست؛ مانند اینكه نویسنده ‏ای حق التألیف كتاب داستان خود را می‏فروشد و خریدار به تصور اینكه حق التألیف كتابی با موضوع حقوقی را از نویسنده می‏خرد، به معامله رضایت می‏دهد. موضوع كتاب در اینجا همان "جنس" كتاب را تشكیل می‏دهد كه اشتباه در آن باعث بطلان معامله می‏گردد. دكتر كاتوزیان درباره اشتباه در حق معنوی، معامله علامت تجاری كالایی را مثال می‏زند كه خرید و فروش آن كالا به هنگام عقد ممنوع باشد و اشتباه در وصف ذاتی و جوهری حق معنوی را با جمع آمدن شرایط، مؤثر در عقد دانسته ‏اند.19

د ) اشتباه در توابع مبیع

گاهی مبیع دارای متعلقات و توابعی است. مانند ضبط صوت كه از توابع اتومبیل است یا دستگاه برودتی و شوفاژ و منبع آن كه از توابع خانه است و هنگام فروش خانه جزو مبیع قرار می‏گیرد. بطور كلی توابع مبیع، عبارتند از آنچه كه همراه مبیع بوده، از آن جدایی ناپذیرند؛ اما تشخیص آنها همیشه بآسانی صورت نمی‏گیرد و در بسیاری موارد در ورود مالی در توابع مبیع، ابهام به وجود می‏آید. معیارهای تشخیص توابع مبیع عبارتنداز:

عرف و عادت: عرف عبارت است از آنچه كه در ذهن شناخته شده و "مأنوس و مقبول خردمندان است"20 در اصطلاح فقها عبارت است از: "روش مستمر قومی در گفتار و رفتار"؛21 البته روش خاصی نیز كه غالب افراد یك جامعه برای انجام عملی به كار می‏برند، عرف محسوب می‏شود و لازم نیست تمام افراد جامعه به آن روش آشنا باشند. آنچه طبق عرف و عادت محل از توابع مبیع محسوب می‏شود، جزو مبیع است؛ مثل تابع بودن وسایل برودتی در بیع خانه .

قراین: "جمع قرینه و در لغت، عبارت است از علامت، شبیه و چیزی كه برای انسان مانند دلیل باشد برای پی بردن به امری"22 قرینه در عالم حقوق عبارت از "كیفیتی است كه عارض چیزی شود و به آن چیز معنی و جلوه دیگری بخشد. خواه آن چیز كه قرینه بر آن عارض شده است، سخن باشد یا چیز دیگری غیر از سخن."23

در تعیین توابع مبیع علاوه بر عرف، از قرینه نیز می‏توان استفاده كرد. مثلاً هرگاه خریدار اتومبیل بگوید: "این اتومبیل را می‏خرم زیرا گوش دادن به رادیو را در هنگام رانندگی دوست دارم"، جمله اخیر نشانگر آن است كه خریدار رادیوی اتومبیل را نیز به تبع آن خریده است و قرینه‏ ای بر تابع بودن رادیو در مبیع است.

تصریح: بهترین راه تشخیص توابع مبیع این است كه هنگام بیع صراحتا آن را در كنار و همراه مبیع قرار دهند، به این صورت كه خریدار بگوید: " این دستگاه اتومبیل را به همراه ضبط صوت داخل آن می‏خرم." تصریح همراه با لفظ صورت می‏گیرد و این لفظ، صراحت در داخل بودن تابع در بیع دارد. اما گاهی ضمنی است نه صریح؛ البته می‏توان لفظ ضمنی را نوعی قرینه لفظی به حساب آورد.

مواد 356 و 357 ق.م در تعیین توابع مبیع، سه معیار عرف، قرینه و تصریح را بیان داشته و در ماده 356 هر چیزی را كه بر حسب عرف و عادت جزء یا تابع مبیع شمرده شود یا قراین، دلالت بر دخول آن در مبیع كند، داخل در بیع و متعلق به مشتری می‏داند؛ هر چند كه در عقد، بصراحت ذكر نشده باشد و یا متعاملین جاهل به عرف باشند. اصولاً ادعای جهل به عرف، مانند ادعای جهل به قانون پذیرفته نیست. مثلاً در بیع خانه، فرد نمی‏تواند ادعا كند كه نمی‏دانسته طبق عرف، شوفاژ و منبع آن نیز جزء مبیع محسوب می‏شود، و از این جهت ادعای اشتباه كند.

ماده 357 ق.م، تصریح به توابع مبیع را مورد اشاره قرار داده هر چیزی را كه برحسب عرف و عادت جزء یا از توابع مبیع برشمرده نشود، داخل در بیع نمی‏داند؛ مگر اینكه صریحا در عقد ذكر شده باشد. ماده 358 ق.م. نیز چند مورد را به عنوان مثال آورده است. از جمله بیع باغ و تابع بودن درختان را در باغ مثال زده و سپس به بیع خانه پرداخته و هر چه را ملصق به بنا باشد، بطوری كه نتوان آن را بدون خرابی انتقال داد، داخل در مبیع می‏داند. اما در مثالهای دیگری زراعت را در بیع زمین و حمل را در بیع حیوان، داخل در مبیع نمی‏داند؛ مگر اینكه درباره آن تصریح شده باشد، یا بر حسب عرف از توابع شمرده شود. شاید از این جهت كه باغ بدون درخت، دیگر باغ نیست، اما زمین بدون زراعت، زمین محسوب می‏شود و به هر حال بعد از رسیدن زراعت، باید آن را ازاله كرد. همچنین است در مثال حمل حیوان كه حیوان بدون حمل نیز لفظ حیوان را بر خود دارد و ماهیت حیوان بدون حمل تغییر نمی‏كند. بنابراین حمل و زراعت را نباید از توابع مبیع دانست؛ اما باغ بدون درخت، ماهیتش دگرگون و تبدیل به زمین می‏شود بنابراین درختان در بیع باغ، جزئی از آن هستند. حال اگر باغ به عنوان زمین فروخته شود، دیگر درختان جزء مبیع محسوب نمی‏شوند.

مواد قانون مدنی در توابع مبیع، از فقه اقتباس شده و در این مورد اختلاف نظری بین فقها دیده نمی‏شود.

پایان قسمت اول

منبع : وبلاگ حقوق ایران به نقل از : WWW.Seraj.Ir